HC 134.140

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL MÁXIMO DE 2/3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PREJUÍZO DA ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. Ao ter por inidôneo o único fundamento apresentado nas instâncias antecedentes para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria aplicável a minorante no percentual máximo de 2/3, ao invés de se oportunizar ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a correção de equívoco e, eventualmente, afastar a incidência da causa de diminuição com fundamentação adequada. 2. Com a determinação ao Juízo de origem de incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no percentual máximo, fica prejudicado o pedido da Impetrante de determinar-se “ao Juízo da VEP que proced[er] ao cálculo diferenciado, para fins de benefício da execução criminal e considere 1 (um) ano e 3 (três) meses da pena como crime não hediondo ou, por eventualidade, que determine ao STJ a análise da questão”. 3. Ordem parcialmente concedida. (HC 134140, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 23-08-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017)