HC 102.547

EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Figura privilegiada. Delito praticado sob a égide da Lei nº 11.343/06. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. Reexame que implica a análise da prova, vedada na via processual eleita. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Possibilidade. Aplicação do art. 44 do Código Penal. Substituição admissível. Precedente do Pleno. Paciente que se encontra no gozo de liberdade condicional. Substituição que, no momento, se afigura mais gravosa ao paciente. Ordem prejudicada neste particular. 1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise do pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada ao paciente fundando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. Precedentes. Ordem, nesse aspecto, denegada. 3. O Tribunal Pleno desta Suprema Corte, em 1º/9/10, ao analisar o HC nº 97.256/RS, Relator o Ministro Ayres Britto, por maioria de votos, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei nº 11.343/06 na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. 4. O cumprimento de pena restritiva de direito, ainda que pelo prazo remanescente de eventual parte da reprimenda corporal, encontrando-se o réu em liberdade condicional, afigura-se mais gravoso ao paciente. Habeas corpus prejudicado. 5. Ordem parcialmente prejudicada e, no mais, denegada. (HC 102547, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 15-02-2011, DJe-076 DIVULG 25-04-2011 PUBLIC 26-04-2011 EMENT VOL-02508-01 PP-00001)