HC 122.940

EMENTA: Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. A consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base. 3. O rompimento de obstáculo qualifica o furto (art. 155, § 4º, do CP). Essa circunstância já é considerada na qualificadora, não podendo ser novamente tomada para elevar a pena-base, sem uma especial demonstração da gravidade da circunstância no caso concreto. 4. A Segunda Turma tem afastado a consideração das ações penais e investigações em andamento como circunstância desfavorável, conforme RHC 117.095, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.9.2013; e RHC 113.381, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.2.2014. 5. Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis relevantes, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Ação julgada procedente para determinar que o juiz da condenação a) refaça a dosimetria da pena, deixando de considerar na primeira fase a patente culpabilidade, o rompimento de obstáculo e os maus antecedentes como circunstâncias desfavoráveis, e b) substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. (HC 122940, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 20-04-2017 PUBLIC 24-04-2017)