HC 102.663

EMENTA: PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM 1/3 (UM TERÇO) EM DECISÃO FUNDAMENTADA NO ENVOLVIMENTO ANTERIOR DO PACIENTE COM A PRÁTICA DELITUOSA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NA DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/3 (um terço), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na personalidade e conduta social do paciente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto. Precedentes: HC 98.900, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010). 2. In casu, o paciente foi condenado à pena-base no mínimo legal, aplicada a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em 1/3 (um terço), em razão do envolvimento anterior do paciente com entorpecentes. 3. É cediço na Corte que a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pode ser fixada em patamar diverso do máximo de 2/3 quando as circunstâncias do art. 42 da mesma lei se mostrem desfavoráveis. (Precedentes: HC 104195/MS, rel. Min. Luiz Fux, 1ªTurma, DJ de 9/6/2011; HC 105950/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 2/12/2010; HC 103.697/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 14/12/2010; HC 104423/AL, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ de 7/10/2010.) 4. A pena privativa de liberdade no crime de tráfico de entorpecentes pode ser substituída pela restritiva de direitos, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, em observância ao princípio da individualização da pena, sendo inconstitucional a vedação em abstrato à concessão do benefício. Precedente: HC 97.256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgamento em 01/09/2010. 5. Ordem concedida de ofício apenas para afastar o óbice imposto à substituição de penas pela expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, permitindo-se, por consequência, que o juízo da execução penal proceda à análise dos requisitos do art. 44 do Código Penal e decida se o paciente faz, ou não, jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. (HC 102663, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22-11-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011)