HC 110.413

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ORDEM CONCEDIDA. I – Não agiu bem o magistrado sentenciante, uma vez que se utilizou dos mesmos fundamentos para fixar a pena-base acima do mínimo legal e, em seguida, conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/4, em flagrante bis in idem. II – É que justificou a não aplicação do percentual máximo (2/3) pelo fato de a pena-base não ter sido fixada no mínimo legal e porque a quantidade de droga apreendida com a ré foi considerável (mais de 3 kg de cocaína). III – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente, com a determinação ao juízo de primeiro grau que proceda ao novo cálculo da reprimenda, devendo, se não for o caso de extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da sanção, avaliar se a paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC 110413, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 14-02-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 05-03-2012 PUBLIC 06-03-2012)