AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 495.370

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. APURAÇÃO CONFORME VALOR PREFIXADO (TRIBUTO "FIXO" OU "ESPECÍFICO"). ART. 9º, DL 406/1968. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, CAPUT, LIV, LV, 93, IX, 97, 150, I E II DA CONSTITUIÇÃO FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. INAPLICABILIDADE DO ART. 9º DO DL 406/1968. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. 1. Não há violação do dever de fundamentação das decisões judiciais ou do devido processo legal (arts. 5º, LIV, LV e 93, IX da Constituição), pois Tribunal de origem prestou jurisdição, ainda que com o resultado não concorde a parte vencida. 2. Não há violação do devido processo legal se o Tribunal de origem considera argumentação posta em contra-razões de apelação, ainda que sobre ela nada tenha dito a sentença recorrida. 3. A aplicação retroativa de mudança de entendimento da autoridade fiscal favorável ao contribuinte depende do exame de legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional e legislação de regência do tributo), além de se traduzir em fato novo, pelo que não pode ser examinada neste momento processual. 4. Não se aplica a reserva de Plenário ao julgamento que se limita a examinar a legislação ordinária sem a necessidade de invocar implícita ou explicitamente a Constituição para reforçar ou justificar a exegese. 4.1. Também não se aplica o art. 97 d Constituição ao juízo de recepção ou não de normas criadas anteriormente ao advento da Constituição. 5. A valoração, classificação e caracterização de dados representados nos autos, se não depender de reabertura da instrução, não atrai o óbice posto na Súmula 279/STF. 5.1. Contudo, para interpretar o art. 9º, § 3º do DL 406, o Tribunal de origem ateve-se apenas ao texto da legislação ordinária, sem invocar a Constituição para justificar sua exegese. Portanto, como o parâmetro de controle direto foi a legislação federal, e o recurso foi interposto antes da introdução da alínea d ao art. 102, III da Constituição (EC 45), eventual violação constitucional seria indireta ou reflexa. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 495370 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 10-08-2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-05 PP-00949)