HC 107.903

EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes (Arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006). garantia da ordem pública. Ausência de demonstração de base empírica idônea. Vedação à liberdade provisória prevista no Art. 44 da Lei n. 11.343/2006. Declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Constrangimento ilegal caracterizado. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública é ilegítima quando fundamentada tão somente na gravidade in abstracto do crime. 2. In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento: (i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii) necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal, aludindo-se à gravidade in abstracto, ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP. 3. É mister considerar que os pacientes são primários, possuem residência fixa e foram presos em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se, por isso, reconhecer o constrangimento ilegal a que submetidos. 4. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, afastando a vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. 5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva. (HC 107903, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19-06-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 27-09-2012 PUBLIC 28-09-2012)