AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 587.447

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO AUMENTO DE ALÍQUOTA DE 17% PARA 18% (LEI 6.556/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO). ACÓRDÃO QUE DEIXA DE ACOLHER O PLEITO SOB O FUNDAMENTO DE NÃO HAVER PROVA DA ASSUNÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA PELO CONTRIBUINTE. FUNDAMENTO ESPECÍFICO NÃO ATACADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSISTÊNCIA NA TESE DE FUNDO (VIOLAÇÃO DA REGRA DA NÃO AFETAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS). INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aplicou implicitamente ao pleito do devedor o art. 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe ser dever do contribuinte provar que não repassou o ônus gerado pela carga tributária para poder pleitear a restituição de indébito tributário. 2. Portanto, a questão de fundo controvertida deixou de ser a inconstitucionalidade da exação, para se tornar a prova da assunção da carga tributária como requisito para afastamento de exação, constitucional ou não. 3. Se bem ou mal decidiu o TJ/SP, a questão se desdobra hipoteticamente na (a) aplicabilidade do art. 166 do CTN aos embargos à execução fiscal (matéria infraconstitucional) e (b) na inconstitucionalidade do art. 166 do CTN. 4. Portanto, ao interpor o recurso extraordinário fundado singelamente na inconstitucionalidade do tributo, a parte-agravante desviou-se do fundamento isolado e essencial para desate do quadro. Aplica-se integralmente ao caso o entendimento firmado nas Súmulas 282, 283 e 356/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI 587447 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20-04-2010, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-05 PP-01552)