HC 215.005

EMENTA: Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Processual penal. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Supressão de instância. Dosimetria. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fatos provas. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instâncias. 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. Embora a quantidade da droga apreendida, na concreta situação deste processo, não impressione, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque o paciente “exercia o tráfico de drogas de forma habitual e reiterada. Tanto assim que logo após os fatos descritos na denúncia foi novamente preso por tráfico de drogas” (trecho da sentença condenatória). Ademais, o Tribunal estadual assentou que, “dias após os fatos especificados na denúncia, (o paciente) foi preso em flagrante, quando estava em poder de aproximadamente 5kg (cinco quilogramas) de maconha” (grifei). 5. Segundo o STF, [s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 6. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 7. A imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux). 8. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 215005 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 29-06-2022 PUBLIC 30-06-2022)