HC 113.134

EMENTA: Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade, diante das condições subjetivas do paciente, devidamente justificadas pelas instâncias ordinárias. Alteração do regime prisional estabelecido. Impossibildade. Ordem denegada. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. É possível, contudo, ao magistrado, na apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal, não cabendo, na via mandamental, salvo evidente teratologia, a revisão desses fundamentos. 3. A negativa levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. 4. Em relação ao regime prisional semiaberto estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a “observância dos critérios previstos no art. 59”, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção “para [a] reprovação e [a] prevenção do crime”. 5. Writ denegado. (HC 113134, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26-06-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 15-08-2012 PUBLIC 16-08-2012)