HC 111.734

EMENTA: Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inadmissibilidade diante das condições subjetivas do paciente, devidamente justificadas pelas instâncias ordinárias. Impossibildade de revisão da matéria na via eleita. Ordem denegada. 1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada ao paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 3. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. É possível ao magistrado, na apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal, não cabendo, na via mandamental, a revisão desses fundamentos. 5. Writ denegado. (HC 111734, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08-05-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 29-05-2012 PUBLIC 30-05-2012)