RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 113.309

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Grau de redução. Aventada nulidade na fundamentação. Fundamentos não submetidos às instâncias antecedentes. Inovação. Inadmissibilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pena superior a quatro anos. Impossibilidade (CP, art. 44, I). Fixação de regime inicial diverso do fechado. Negativa fulcrada exclusivamente no disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES). Inadmissibilidade. Conhecimento parcial do recurso. Recurso, nessa extensão, parcialmente provido. 1. Não pode, na presente sede recursal, pretender o recorrente inovar nos fundamentos da impetração, deduzindo tese não debatida nas instâncias antecedentes. Precedentes. 2. No que tange à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da quantidade de pena cominada - superior a quatro (4) anos -, não é juridicamente viável o benefício pleiteado (CP, art. 44, inciso I). 3. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, aplica-se ao caso o que foi decidido pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, no qual reconheceu a Corte a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. 4. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 5. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 6. Recurso do qual se conhece parcialmente, sendo, nessa medida, parcialmente provido. (RHC 113309, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19-03-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 15-04-2013 PUBLIC 16-04-2013)