Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, ANTE O ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 315/STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o disposto no enunciado da Súmula 315, "não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Tal entendimento tem por fundamento o fato de que a decisão que nega provimento a agravo de instrumento está apenas confirmando a já prolatada pela instância de origem, que, por sua vez, inadmitiu o recurso especial. 2. É inviável debater o mérito da insurgência inaugural, em embargos de divergência, se ele não chegou a ser analisado pela Sexta Turma desta Corte no acórdão embargado, haja vista o agravo em recurso especial não ter preenchido requisitos mínimos para conhecimento das razões apresentadas. Situação em que o recurso especial não chegou a ser conhecido, no tocante ao pleito de absolvição por insuficiência probatória, ante a incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Por sua vez, quanto à alegação de dissenso no tocante à suposta violação ao art. 399, § 2º, do CPP, os embargos de divergência tampouco autorizam conhecimento, pois incide o óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado". 4. Com efeito, sobre o tema em questão, ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção têm entendido que "o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser relativizado a fim de harmonizá-lo com outros princípios do ordenamento jurídico, exigindo-se a demonstração dos prejuízos sofridos pela defesa para declaração de nulidade" (AgRg no AREsp n. 2.274.991/MG, Relator Ministro JOÃO BATISTA MOREIRA (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.). Precedentes. 5. No caso concreto, a demonstração do prejuízo não foi feita adequadamente pela defesa que se limitou a alegar, nas razões de seu recurso especial, que seria inegável que o magistrado titular da Vara "possui muito mais experiência na verificação probatória do que o substituto. Especialmente, no caso concreto, onde ele inquiriu testemunhas de acusação, de defesa e realizou o interrogatório do recorrente". 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp n. 2.350.405/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 13/11/2023.)