Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PARA PRESTAR SERVIÇOS PÚBLICOS À MUNICIPALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONDUTA PREVISTA NOS ARTS. 11 E 12, AMBOS DA LIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. REENQUADRAMENTO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. LEI N. 14.230/2011. DOLO ESPECÍFICO. OCORRÊNCIA. I - Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado da Bahia por ato de improbidade administrativa, sendo imputado ao réu o ato ímprobo tipificado no art. 11 da LIA, em sua redação original, em razão das irregularidades ocorridas na contratação de funcionários públicos, incluindo os ora recorridos, por meio da Organização de Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), denominada ORTAM, em evidente afronta ao Termo de Ajuste de Conduta firmado com o Ministério Público baiano, no qual o então Prefeito Municipal de Aporá/BA comprometeu-se a não contratar agentes públicos, à exceção dos cargos em comissão, sem a prévia aprovação em concurso público. II - Pelo juízo de primeiro de grau, a demanda foi julgada procedente para o fim de condenar os recorridos, incursos no art. 11 da LIA, às sanções dispostas no art. 12, III, da lei de regência (fls. 525-526). Contudo, em recurso de apelação, o Tribunal de origem, embora tenha mantido o entendimento primevo acerca da efetiva prática do ato ímprobo, deu parcial provimento aos apelos dos réus para redimensionar as sanções aplicadas, " (...) expurgando as sanções de suspensão dos direitos políticos e também a proibição do direito de contratar ou receber subvenção ou incentivo fiscal, além de reduzir o valor da multa civil ao equivalente a 5 (cinco) vezes o valor do subsídio mensal do Prefeito de Aporá e 01 (uma) vez a remuneração percebida pelo segundo apelante, na condição de servidor público". Esta Corte conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial. III - Melhor sorte assiste ao recorrente quando assevera que o aresto objurgado incorreu em afronta aos arts. 11 e 12 da LIA. IV - Antes, porém, calha pontuar que, no decorrer do trâmite processual, a lei de regência sofreu significativas alterações dadas pela Lei n. 14.230/2021 e, sob esta nova perspectiva, é que será analisado o recurso especial posto em mesa. V - Num primeiro momento o STF firmou orientação, por meio do Tema n. 1.1999, de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação da nova redação LIA, adstrita aos atos ímprobos culposos, não transitados em julgados. VI - A Suprema Corte, em momento posterior, ampliou a aplicação da referida tese para os casos de ato de improbidade administrativa fundado na responsabilização por violação genérica dos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei n. 8.249/1992, ou nos revogados incisos I e II do aludido dispositivo, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. Confiram-se os precedentes das duas Turmas e do Plenário da Suprema Corte, respectivamente: (RE 1.452.533 AgR, relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21/11/2023, ARE 1.346.594 AgR-segundo, relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, Processo eletrônico DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-2023 e ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 6/9/2023.) VII - A propósito, destaca-se que, no julgamento do RE n. 1.452.533 AgR, o Ministro Alexandre de Moraes, reportando-se ao julgamento do Tema n. 1.199, de que foi o relator, afirmou: "No presente processo, os fatos datam de 2012 - ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa, e o processo ainda não transitou em julgado. Assim, tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema 1199, pois, da mesma maneira que houve abolitio criminis no caso do tipo culposo houve, também, nessa hipótese, do artigo 11. Portanto, conforme registra o Eminente Relator, o acórdão do Tribunal de origem no presente caso ajusta-se ao entendimento do Plenário do SUPREMO no Tema 1199, razão pela qual não merece reparos." VIII - Tem-se, então que a modificação dos elementos constitutivos do próprio ato de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11) incide desde logo em todas as ações de improbidade em curso, seja quando se imputa uma conduta culposa (Tem 1.199 do STF) ou dolosa, conforme a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, vencido o eminente Min. Luiz Edson Fachin. IX - Em ações de improbidade administrativa em curso, importa perquirir se houve a efetiva extinção da reprovabilidade da conduta ilícita ou não. Caso tenha ocorrido a extinção da reprovabilidade, a ação de improbidade deverá ser julgada improcedente tendo em vista a aplicação retroativa das normas sancionatórias mais benéficas ao réu. Agora se a conduta continuar descrita na Lei n. 8.429/1992, deve-se aplicar a continuidade típico-normativa já que inaplicável a tipicidade cerrada aos casos sentenciados antes da vigência da Lei n. 14.230/2021. X - A Primeira Turma do STJ, alinhando a jurisprudência do STF, adotou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, de modo a afastar a abolição da tipicidade da conduta do réu (art. 11, caput e incisos I e II da LIA), quando for possível o enquadramento típico nos incisos da nova redação trazida pela Lei n. 14.230/2021, preservando a reprovação da conduta da parte. XI - A nova legislação, no caput do art. 11, tipifica de forma taxativa os atos ímprobos por ofensa aos princípios da administração pública, não mais se admitindo a condenação genérica por mera ofensa aos aludidos princípios. Confiram-se os precedentes: REsp n. 2.107.597, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 3/5/2024; REsp n. 2.109.890, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 2/5/2024; REsp n. 2.107.882, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 2/5/2024; EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024; REsp n. 2.094.495, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 2/5/2024; REsp n. 2.001.888, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 22/4/2024; AgRg no Ag n. 1.383.040, Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 2/4/2024; AREsp n. 1.791.073, Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 19/3/2024; AgInt no AREsp n. 2.380.545/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 7/3/2024. XII - Destaco o seguinte julgado da lavra do eminente Ministro Benedito Gonçalves que admitiu a continuidade típico-normativa e, por conseguinte, reconheceu que a condenação fundada no art. 11, caput, permanece hígida após a edição da Lei n. 14.230/2021, já que a conduta de dispensar indevidamente a licitação está prevista no inciso V do mesmo dispositivo legal: (AgInt no AREsp n. 1.611.566/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 29/5/2024.) XIII - A conduta imputada aos réus, aqui recorridos, consiste na contratação de pessoal para prestar serviços públicos à municipalidade, em especial nas áreas ligadas às Secretarias de Saúde, Educação e Administração, utilizando-se para tanto da OSCIP denominada de ORTAM, em burla ao TAC firmado com o MP/BA visando justamente a não contratação de servidores sem a devida aprovação em concurso público, à exceção dos cargos comissionados. Ou seja, o que se verifica em princípio é o fornecimento de recursos humanos para a prestação de serviços à municipalidade sem a devida realização de concurso público, licitação ou mesmo de nomeação a cargo de provimento amplo, amoldando-se ao disposto no atual inciso V do art. 11 da LIA. XIV - A conduta de frustrar procedimento licitatório e bem como do caráter concorrencial de concurso público, continuou sendo vedada na esfera criminal e cível. No âmbito do direito penal, a conduta estava tipificada nos arts. 89 e 90 da Lei n. 8.666/1993. XV - Com o advento da Lei n. 14.133/2021 tais tipos penais foram revogados, mas um novo capítulo foi inserido no Capítulo II-B do Título XI do Código Penal tratando justamente das mesmas condutas ilícitas. XVI - O legislador ordinário em continuidade típico-normativa manteve a tipicidade das condutas de contratação direta ilegal (art. 337-E), frustrar o caráter competitivo de licitação (art. 337-F), patrocínio de contratação indevida (art. 337-G), modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo (art. 337-H), perturbação de processo licitatório (art. 337-I), violação de sigilo em licitação (art. 337-J), afastamento de licitante (art. 337-K), fraude em licitação ou contrato (art. 337-L), contratação inidônea (art. 337- M), impedimento indevido (art. 337-N) e omissão grave de dado ou de informação por projetista (art. 337-O). Ou seja, em nenhum momento a conduta de frustrar o procedimento licitatório ou concorrencial passou a ser admitida como válida em nosso ordenamento. XVII - A jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de que houve continuidade típico-normativa em relação aos crimes da lei de licitações: (AgRg no REsp n. 2.032.505/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023 e AgRg no HC n. 707.181/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) XVIII - A premissa adotada pelo legislador criminal ordinário foi a de que os crimes em licitações e contratos públicos possuem elevado desvalor da conduta e do resultado, de modo que não podem ser descriminalizadas. XIX - Importante traçar esse paralelismo, pois o direito penal, como ultima ratio, serve justamente para repreender as condutas mais graves. A descriminalização de uma conduta na esfera criminal não impede que haja a punição na esfera cível, todavia, a sinalização do legislador que crimes em licitações merecem punições com penas de reclusão de 4 a 8 anos reforça a necessidade da tutela da probidade administrativa em relação a esse tipo de ilícito. Já na esfera cível, no âmbito da Lei nº 8.429/1992, as alterações legislativas foram bastante pontuais na matéria. A conduta criminal de frustrar o caráter competitivo da licitação tipificada no art. 337-F do Código Penal, punida com reclusão de 4 a 8 anos e multa, tem seu similar no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992. XX - Passou-se a exigir na legislação civil que a conduta acarrete efetiva perda patrimonial para que esteja configurado o ato de improbidade, não bastando a presunção de dano (dano in re ipsa). XXI - Se não houver a efetiva perda patrimonial, a conduta poderá ser enquadrada como ato que atenta contra os princípios da administração pública na forma do art. 11, V, da Lei n. 8.429/1992. XXII - Logo, com a edição da Lei n. 14.230/2021, não houve extinção da reprovabilidade na esfera cível, pelo contrário, a conduta de frustrar o caráter concorrencial do concurso público ou de procedimento licitatório continua descrita na Lei n. 8.429/1992, tanto no art. 10, VIII como art. 11, V. XXIII - A diferenciação desde o início da ação de improbidade entre as condutas elencadas no art. 10 e nos incisos do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 passou a ter relevo somente após as alterações legislativas, em especial o art. 17, § 10-C, da Lei n. 8.429/1992 XXIV - Até a edição da Lei n. 14.230/2021, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estava sedimentada no sentido que, na ação de improbidade, o réu defende-se dos fatos imputados, e não da capitulação legal da conduta. Nesse sentido: (MS n. 28.214/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 30/6/2022.) XXV - Como visto, não existia a incidência do princípio da tipicidade cerrada, nem tampouco maior preocupação formal com a subsunção da conduta aos incisos dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992. XXVI - Dentro dessa lógica, o art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992 servia justamente com tipo subsidiário, já que poderia abarcar qualquer conduta ímproba, por estar dotado de alto grau de generalidade ao vedar: "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência". Por ocasião da sentença, se não estivessem previstas os elementos constitutivos do art. 10, o magistrado poderia subsumir a conduta como atentatória aos princípios da administração pública, inexistindo até então rigor formal, por se tratar de rol meramente exemplificativo. XXVII - No caso vertente, o caso foi julgado pelas instâncias ordinárias antes do advento da Lei n. 14.230/2011, de modo que estavam em consonância com o ordenamento vigente que não aplicava o princípio da tipicidade cerrada. XXVIII - A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o art. 17, § 10-C, da Lei n. 14.230/2021 não pode ser aplicado aos processos já sentenciados: Nesse sentido: (AgInt no AREsp n. 2.301.778/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) XXIX - Inexiste óbice legal para a alteração do enquadramento jurídico da conduta ilícita objeto de sentença em data anterior à vigência da Lei n. 14.230/2011. Dentro desse arcabouço normativo, admite-se a incidência da continuidade típico-normativa. XXX - O contexto fático delineado pelo Tribunal a quo é claro o bastante ao reconhecer que a conduta praticada pelo então prefeito, Ivonei Raimundo dos Santos, e pelo escrevente de cartório do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, lotado na Comarca de Aporá, Carlito Roberto Lins dos Santos, constitui-se ato de improbidade administrativa violadora dos princípios da administração pública, conforme bem consignado no acórdão guerreado, in verbis: "(...) A esse respeito, não se vislumbra violação ao princípio da pessoalidade da pena, na medida em que não se atribui, ao segundo apelante, a responsabilidade quanto à contratação de OSCIP pela Administração Pública, mas, em verdade, o liame de prestação remunerada de serviços públicos existente com o próprio recorrente, circunstância que se encontra abundantemente evidenciada nestes fólios." XXXI - Quanto ao elemento anímico exigido pela novel legislação, igualmente encontra-se presente. Isto porque a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado no inciso V do art. 11, o que inclusive, foi confessado pelo próprio recorrido Ivonei, prefeito à época dos fatos: "(...) Além disso, no termo de declarações junto ao Ministério Público (fls. 45/46), na presença de advogado, o próprio apelante reconhece o intuito de repassar, à ORTAM, a contratação de agentes públicos, para não ultrapassar o teto da Lei de Responsabilidade Fiscal, incluindo-se, dentre eles, pessoas com vínculos de parentesco consigo, com o Vereador "Bel" e com o Vice-Prefeito de Aporá." XXXII - Não se trata de dolo genérico conforme consignado no aresto objurgado, mas, em verdade, de dolo específico com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, uma vez que as contratações realizadas ao arrepio da lei, por meio da ORTAM, objetivavam além de não ultrapassar o teto imposto pelo Lei de Responsabilidade Fiscal, beneficiar pessoas com vínculos de parentesco. XXXIII - A mesma conclusão se extrai do trecho abaixo transcrito em que o recorrido Carlito Roberto Lins dos Santos aduz que o serviço de transporte era realizado em seu veículo, porém, por diversos motoristas, fato comprovado pela testemunha Claudio Junqueira de Oliveira, um dos motoristas, que recebia a quantia de R$ 50,00 pelo dia trabalhado: "(...) Nesse contexto, destacou que "foi contratado, em verdade, o serviço de transporte, que era feito no carro de propriedade do Sentenciado, mas com diversos motoristas, não havendo qualquer liame que o vincule, quer funcionalmente, quer hierarquicamente, com quem qualquer representante que seja, quer da prefeitura de Aporá, quer da ORTAM" (fls. 392), ressaltando que os extratos bancários acostados aos fólios indicam pagamentos realizados pela empresa ORTAM, proporcionais às viagens realizadas. Durante a instrução processual, a testemunha Cláudio Junqueira de Oliveira (mídia em DVD-R - fls. 307) afirmou que, por vezes, dirigia o veículo de propriedade de Carlito Roberto Lins dos Santos, utilizando-o na condução de residentes no Município de Aporá para outras localidades, para obtenção de serviços de assistência à saúde. Em razão disso, recebia a quantia de R$50,00 (cinquenta reais) por diária paga diretamente pelo recorrente." XXXIV - Diante do reenquadramento da conduta dos recorridos ao inciso V do art. 11 da Lei n. 8.429/92, as sensíveis alterações promovidas pela novel legislação à LIA, neste ponto, em nada alteram a situação jurídica enfrentada, porquanto permanece ímproba a conduta por força da continuidade típico-normativa. No mais, em relação à alegada ofensa ao art. 12 da LIA, como já adiantado linhas acima, com razão o recorrente. XXXV - Na vigência da redação original da LIA, o magistrado sentenciante assim sancionou os recorrentes: "(...) 1) CONDENAR CARLITO ROBERTO LINS DOS SANTOS pela prática de ato de improbidade administrativa violador dos princípios da impessoalidade e legalidade administrativa (art. 11, LIA) e no pagamento de multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remuneração que o Primeiro Acionado recebia como servidor do Poder Judiciário à época do fato, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber subvenção ou incentivo fiscal pelo prazo de 03 (três) anos. (...) CONDENAR IVONEI RAIMUNDO DOS SANTOS pela prática de ato de improbidade administrativa violador do princípio da legalidade administrativa e no pagamento de multa civil no valor de 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração que o Terceiro Acionado recebia a título de subsídio como Prefeito de Aporá à época do fato, a suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de 04 (quatro) anos, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber subvenção ou incentivo fiscal pelo prazo de 03 (três) anos". " XXXVI - Em recurso de apelação, o acórdão recorrido entendeu por minorar as sanções aplicadas pelo Juízo de primeiro grau, nos seguintes termos: "(...) Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento parcial aos recursos, para expurgando as sanções de suspensão dos direitos políticos e também a proibição do direito de contratar ou receber subvenção ou incentivo fiscal, além de reduzir o valor da multa civil ao equivalente a 5 (cinco) vezes o valor do subsídio mensal do Prefeito de Aporá e 01 (uma) vez a remuneração percebida pelo segundo apelante, na condição de servidor público." XXXVII - Diante do conjunto fático-probatório extraído dos autos, afere-se que o Tribunal de origem caminhou de encontro à gravidade da conduta dolosamente praticada pelos recorridos ao reduzir sobremaneira as sanções impostas. Assim, na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, há possibilidade de revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa, quando da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as penalidades impostas. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.227.045/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021; AgInt no AREsp n. 818.503/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe de 17/10/2019. XXXVIII - É preciso cotejar a razoabilidade e a proporcionalidade das sanções a serem aplicadas em relação à severidade do ato ímprobo, as quais poderão ocorrer de maneira cumulativa ou não. XXXIX - Em atendimento à previsão constitucional, o legislador ordinário, ao editar a Lei n. 8.429/1992 assim fixou as sanções por ato que atenta contra os princípios da Administração Pública: "Art. 12. III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. De acordo com a lei de regência, o agente que incorria em conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 poderia ter os direitos políticos suspensos de três a cinco anos. Com o advento da Lei nº 14.230/2021, modificou-se substancialmente a forma e gradação das sanções pelo descumprimento do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, vejamos a nova redação do art. 12, III: Art. 12. III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos." XL - Como está sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal que as alterações da Lei n. 14.230/2021 devem ser aplicadas retroativamente tanto em relação a condutas dolosas como culposas, impõe-se conhecer da matéria para determinar a aplicação retroativa da legislação que é mais benéfica ao agente ímprobo. Tem-se, portanto, que não mais subsiste a suspensão dos direitos políticos dos recorrentes ante a nova redação do art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992. XLI - Sopesando a conduta praticada à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o aresto recorrido carece de reparos a fim de acrescentar à multa aplicada o restabelecimento da sanção de proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos, conforme fixado pelo magistrado primevo. XLII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.173.021/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)