Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXCESSO NA DEFINIÇÃO DA PENA-BASE. ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA PELA REINCIDÊNCIA REDUZIDO A 1/6. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES E RECIDIVA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Quanto à fixação da pena-base, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 3. In casu, conquanto tenha mencionado a habitualidade delitiva do réu, as instâncias ordinárias consideraram a presença de duas condenações a serem valoradas como maus antecedentes na fixação da pena-base. Nesse passo, ainda que seja admitido o emprego de patamar superior a 1/8 na definição da básica, a incidir sobre o intervalo de apenamento de 36 meses, como corolário do princípio da proporcionalidade, mostra-se excessiva a elevação da reprimenda em dois anos, devendo ser tida como razoável a fixação da básica em 1 ano e 9 meses de reclusão. 4. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. No caso, de fato, a exasperação da reprimenda em 1/3 não mereceu qualquer fundamentação, tendo sido sopesado apenas um título condenatório transitado em julgado como reincidência. 5. No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula 269/STJ. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 2 anos e 15 dias de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado. (HC n. 592.109/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.)