Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO A SEREM SOPESADAS. ELEVAÇÃO MAIS EXPRESSIVA DA BÁSICA. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, as instâncias ordinárias afirmaram que o réu agiu de forma sorrateira. Ora, tratando-se de crime de oportunidade, razoável se esperar que o agente aguarde o momento em que a res furtiva se encontre desvigiada para dela tentar se assenhorar, sem que seja necessário empregar violência ou grave ameaça na senda criminosa, o que implicaria prática de crime mais grave. 4. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base"(HC n. 483.025/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe 09/04/2019). Nesse passo, não se vislumbra ilegalidade na negativação das circunstâncias do crime, tendo em vista o emprego de uma das qualificadoras do delito de furto para exasperar a pena-base. 5. Nos moldes do entendimento consolidado deste Tribunal, é possível a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, tendo em vista a existência de duas condenações transitadas em julgado não sopesadas na segunda etapa do procedimento dosimétrico, descabe falar em flagrante ilegalidade na valoração negativa dos maus antecedentes. 6. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 7. Considerando a presença de duas condenações a serem sopesadas como maus antecedentes, deve ser reconhecida possibilidade de elevação da básica em patamar superior a 9 meses, o que seria considerado proporcional por circunstância judicial desabonadora, em razão do intervalo de 72 meses entre a pena mínima e a máxima do crime de furto qualificado. 8. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 2 anos de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado. (HC n. 594.024/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 10/8/2020.)