Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 307 DO CÓDIGO PENAL. FALSA IDENTIDADE ATRIBUÍDA PERANTE POLICIAL. ATIPICIDADE. ART. 155, §4º, II e IV, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO FACE A EXISTÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. FURTO QUALIFICADO POR ESCALADA. CIRCUNSTÂNCIA QUE QUALIFICA O CRIME. CAUSA DE AUMENTO NÃO PREVISTA EM LEI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. I - Na linha de precedentes desta Corte, não comete o delito previsto no art. 307 do Código Penal aquele que, perante a autoridade policial, se atribui falsa identidade para evitar sua prisão. (Precedentes). II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (HC nº 39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/04/2005). III - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da CF/88). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes do STF e STJ). IV - In casu, verifica-se que a r. decisão de primeiro grau apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível quanto ao aumento de pena em razão da culpabilidade, motivos do crime e personalidade do agente. V - Com efeito, não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (Precedentes). VI - Lado outro, há fundamentação concreta para elevar a pena-base um pouco acima do mínimo legal somente no que tange aos maus antecedentes do agente. VII - "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula nº 241/STJ). No caso em tela tal preceito foi observado. O paciente ostenta condenações transitadas em julgado em seu desfavor sendo aptas a caracterizar os maus antecedentes e, as demais, aptas a permitir a aplicação da agravante prevista no art. 61, I, do CP. VIII - Sendo desfavorável uma circunstância judicial (art. 59 do CP), a pena-base não poderá ser reduzida ao mínimo legal. IX - Muito embora esta Corte Superior entenda pela preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão, não há que se falar em ilegalidade na decisão que, por motivos diversos, deixa de aplicá-las compensando uma pela outra. X - Uma vez considerado que a circunstância prevista no inciso II, §4º, do artigo 155 do Código Penal, é circunstância qualificadora do crime, resta configurado o constrangimento ilegal face a decisão que a utiliza, além de qualificadora, como causa de aumento da pena. XI - Observa-se que o e. Tribunal a quo aumentou a pena do paciente em razão das circunstâncias previstas no inciso II, do §4º, do artigo 155 do Código Penal. Entretanto, como pode ser visto pela disposição legal, tais circunstâncias são qualificadoras do crime, razão pela qual não servem, também, como causa de aumento da pena. XII - Quanto à fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda, este é de ser mantido no inicialmente fechado, pois pacífico o entendimento no sentido de que o deferimento do regime aberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que não ocorreu in casu (Precedentes). Ordem parcialmente concedida. (HC n. 134.664/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17/11/2009, DJe de 1/2/2010.)