Acórdão

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. REAPRECIAÇÃO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUINTE DE FATO. RETORNO DOS AUTOS PARA A CORTE DE ORIGEM. COMPROVAÇÃO. ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. 1. Cuida-se de ação de ressarcimento do indébito referente à quantia paga a título de ICMS sobre serviços de transporte intermunicipal de passageiros e à cobrança do diferencial de alíquota sobre peças e materiais utilizados na execução do serviço. 2. Não é possível, no âmbito do recurso especial, apreciar a ofensa a preceitos normativos da Constituição Federal, sob pena de se usurpar competência do Supremo Tribunal Federal. 3. No tocante à cobrança do diferencial de alíquota e à impossibilidade de compensação do tributo, os argumentos do recorrente estão concentrados na ausência de comprovação do ônus financeiro do imposto. Todavia, a mencionada situação fática não é possível de ser aferida na instância extraordinária, em razão do óbice contido na Súmula 07/STJ. 4. Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito pertence, em regra, ao contribuinte de fato. Permitir o ressarcimento do imposto por aquele que não arcou com o respectivo ônus financeiro caracteriza enriquecimento ilícito desse último. Para que a empresa possa pleitear a restituição, deve preencher os requisitos do art. 166 do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. Precedentes. 5. No entanto, o acatamento da apontada violação ao art. 166 do CTN não implica necessariamente reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa para pleitear a restituição do indébito. É imprescindível, portanto, que o Tribunal a quo examine os elementos-fáticos probatórios da lide para verificar se o ora recorrido comprovou ou não a assunção do ônus financeiro do tributo. 6. Recurso especial provido em parte. (REsp n. 1.087.562/BA, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe de 10/2/2010.)