Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA FÍSICA DO RÉU. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. CÁLCULO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DAS MAJORANTES. AUSÊNCIA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. SEMIABERTO. I - Na linha da jurisprudência desta Corte, a ausência do réu na audiência de instrução na qual é procedida a oitiva de testemunhas não configura nulidade se a ele tiver comparecido seu defensor e não lhe tenha, de outro lado, sobrevindo qualquer prejuízo, como in casu (Precedentes). II - O exame de corpo de delito é, em regra, indispensável quando a infração deixar vestígios. Apenas quando inviável a sua realização ou no caso de desaparecimento dos vestígios poderá a prova testemunhal suprir-lhe a falta (arts. 158 c/c 167, CPP). III - No presente caso, o afastamento da majorante do emprego de arma é medida que se impõe face à viabilidade da realização de tal exame, pois depreende-se dos autos que o revólver utilizado no crime foi apreendido pela polícia na residência do réu, sendo reconhecido pela vítima. IV - Tendo em vista o disposto no parágrafo único, do art. 68 e no § 2º, do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, não pode se dar pela simples constatação da existência das mesmas, como in casu, mas deve ser feito com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso). V - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto. (Precedentes). VI - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP. (Precedentes). VII - "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso, DJU de 09/10/2003). Ordem parcialmente concedida. (HC n. 131.655/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/3/2010, DJe de 3/5/2010.)