Acórdão

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 1. O recurso especial foi interposto nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o recorrente, na condição de ex-prefeito do Município de Restinga/SP, por ter praticado os atos de improbidade administrativa descritos nos artigos 9º, inciso XI (enriquecimento ilícito em virtude da incorporação, "por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°" da Lei de Improbidade) e artigo 11 da Lei nº 8.429/92. 2. Cerceamento de defesa. Quanto à alegação de cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide, o conhecimento do recurso esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, já que o acórdão recorrido, com base no contexto fático, entendeu ser suficiente a prova dos autos e desnecessária a dilação probatória reclamada pelo réu, ora recorrente. 3. Violação dos princípios da Administração Pública ? ofensa ao artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. 3.1. As infrações de que tratam os arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. 3.2. Com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, a Segunda Turma desta Corte perfilhava o entendimento de que não seria necessário perquirir se o gestor público comportou-se com dolo ou culpa, ou se houve prejuízo material ao erário nem tampouco a ocorrência de enriquecimento ilícito. 3.3. Quanto ao elemento subjetivo, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 765.212/AC, DJe de 19.05.10, relator o eminente Ministro Herman Benjamin, a orientação desta Turma foi alterada no sentido de ser preciso estar presente na conduta do agente público ao menos o dolo lato sensu ou genérico, sob pena de caracterizar-se verdadeira responsabilidade objetiva dos administradores. 3.4. In casu, as instâncias ordinárias entenderam estar configurado o propósito do ora recorrente em contratar servidores sem o devido concurso público, ao argumento de que seriam ocupantes de cargos em comissão. 3.5. Não há que se falar, portanto, em atipicidade da conduta do recorrente, já que, além de estar configurado o dolo genérico, é dispensável a comprovação de prejuízo ao erário na configuração do ilícito administrativo previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92. 3.6. Nos termos do inciso V, do artigo 11, da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa frustrar a licitude de concurso público. Nesse sentido, a "contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos concursos públicos caracteriza improbidade administrativa" (REsp 817.557/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 10.02.10). 4. Enriquecimento ilícito - contrariedade ao artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa. 4.1. O recorrente alega negativa de vigência do artigo 9º da Lei n.º 8.429/92, ao argumento de não ter ficado comprovada a apropriação de valores recebidos a título de adiantamentos ilegais. 4.2 No especial, assevera-se que "o acórdão recorrido baseou-se apenas no relatório da auditoria e em evidências", bem assim que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo exarou parecer favorável à aprovação das suas contas (e-STJ fl. 2.157), não estando caracterizada a conduta ímproba de enriquecimento ilícito. 4.3. O juízo singular, ao julgar procedente a demanda, reconheceu ter o requerido incidido em improbidade administrativa capitulada no artigo 9º da LIA, condenando-o à "perda dos valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio, mediante a obrigação de restituir aos cofres públicos municipais dos quais recebeu, a quantia de R$ 11.015,68, mais a diferença entre os valores de R$ 598,00" (e-STJ fl. 1.930). 4.4. O Tribunal a quo, ao manter a decisão monocrática, foi bastante claro ao reconhecer ter havido enriquecimento ilícito, concluindo que "são fatos que caracterizam ato de improbidade quer pelo tipo genérico do 'caput' do art. 9º quer pelo específico do inciso XI, da Lei nº 8.429/92" (e-STJ fl. 2.090). 4.5. Para contestar as premissas delineadas no aresto impugnado, no sentido de que não houve enriquecimento indevido, seria preciso examinar as provas e fatos dos autos, providência vedada nos termos da Súmula 7/STJ. 4.6. Com relação ao dissídio pretoriano suscitado, ao fundamento de que "[a] jurisprudência do C. STJ é pacífica no sentido de não admitir lesividade presumida" (e-STJ fl. 2.161), não se constata a necessária similitude fática entre os arestos confrontados, pois o acórdão atacado em momento algum tratou da referida tese. 5. Princípio da proporcionalidade na aplicação das penas. 5.1. Sustenta-se a não-observância do princípio da proporcionalidade, pois seria impossível a cumulação das penas previstas na LIA, bem como porque "o v. acórdão aplicou sanção desarrazoada ao recorrente que não agiu de má-fé, não foi desonesto e os servidores contratados efetivamente prestaram os seus serviços à Municipalidade de Restinga, não causando qualquer prejuízo". 5.2. O magistrado deve realizar a dosimetria da pena segundo a natureza, gravidade e as consequências do ato ímprobo, providências que não impedem a cumulação se necessário for. 5.3. Com relação ao enriquecimento indevido (art. 9º da LIA) ficou demonstrada a má-fé e o locupletamento ilícito, não havendo que se falar, por outro lado, em prejuízo ao erário (art. 10 da LIA), já que o aresto recorrido não imputou tal conduta ao recorrente. 5.4. Os atos que não geram, ao menos aparentemente, desfalque aos cofres públicos e vantagens pecuniárias ao agente ímprobo, tal como ocorre quando há violação dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), nem por isso deixam de ser típicos, sendo inadmissível concluir-se pelo mero não-sancionamento, sob pena de consagrar-se verdadeira impunidade. 5.5. As sanções aplicadas pelo Tribunal a quo atendem ao princípio da proporcionalidade e aos fins sociais a que a Lei de Improbidade Administrativa se propõe, tendo em vista as graves condutas praticadas pelo recorrente. 6. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp n. 1.140.315/SP, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10/8/2010, DJe de 19/8/2010.)