Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO. ABATIMENTOS. INVIABILIDADE. 1. Em memoriais, a empresa afirma: a) ser intempestivo o Recurso Especial, ao fundamento de que os Embargos de declaração apresentados contra o acórdão recorrido foram assinados por quem não tinha procuração nos autos, e b) não incidir ISS na hipótese em exame, uma vez que o material empregado na obra já foi tributado pelo ICMS. 2. Na análise dos autos, verifico que a petição do apelo foi protocolizada dentro do prazo de trinta dias para a sua apresentação, nos termos do art. 188 do CPC e que a alegada irregularidade postulatória foi suprida pelo Município, com posterior juntada da procuração, conforme se verifica à fl. 817. 3. É pacífico no STJ que a falta de instrumento de mandato constitui defeito sanável nas instâncias ordinárias, aplicando-se, para o fim de regularização da representação postulatória, o disposto no art. 13 do CPC. 4. Quanto ao segundo argumento, esclareça-se que em momento algum houve pronunciamento pelo Tribunal de origem acerca de a empresa ser contribuinte ou não do ICMS, o que afasta a aplicação do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968. 5. É firme no STJ o entendimento de que o ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal. 6. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pelo contribuinte. Precedentes do STJ. 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.128.343/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/9/2010, DJe de 28/2/2011.)