Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. DOSIMETRIA DA PENA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TIDAS POR DESFAVORÁVEIS. CRIME PRATICADO ANTERIORMENTE À LEI Nº 11.464/2007. REGIME PRISIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação. 3. Diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Incidência do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 5. Restando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve ser convertida a pena privativa de liberdade do Paciente em restritiva de direitos. Precedentes. 6. Habeas corpus concedido, de ofício, para, mantida a condenação, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, fixando-se a pena-base do Paciente no mínimo legal. Ordem concedida, a fim de estabelecer o regime prisional aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ficando a cargo do Juízo das Execuções Criminais a sua implementação. (HC n. 170.934/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/9/2010, DJe de 18/10/2010.)