Acórdão

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL: AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 263 DO CPP. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS PELO DEFENSOR CONSTITUÍDO. ALEGAÇÃO NO SENTIDO DE QUE NÃO PODERIA O JUIZ NOMEAR DEFENSOR DATIVO ANTES DE CONFERIR AO RÉU A OPORTUNIDADE PARA CONSTITUIR OUTRO CAUSÍDICO DE SUA CONFIANÇA. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, SOB PENA DE USURPAR A COMPETÊNCIA DO STF. APRESENTAÇÃO, ADEMAIS, DE FUNDAMENTO ADICIONAL SEQUER MENCIONADO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL (SÚMULA/STF Nº 283). CONCESSÃO, ENTRETANTO, DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, FICANDO PREJUDICADAS, EM CONSEQUÊNCIA, AS DEMAIS QUESTÕES ARGÜIDAS NO RECURSO ESPECIAL, REFERENTES À FIXAÇÃO DA PENA E O REGIME PRISIONAL. 1. Quanto à divergência jurisprudencial (Constituição da República, artigo 105, III, c), o recurso especial não reúne condições de admissibilidade, pois o recorrente se restringiu a transcrever as ementas dos acórdãos paradigmas, deixando de proceder ao indispensável cotejo analítico, não bastando, para tanto, a mera transcrição de ementas. Precedentes. 2. Com relação à alínea a do permissivo constitucional, cumpre analisar, inicialmente, a alegada violação do artigo 263 do CPP, ao argumento de que, não tendo sido apresentadas alegações finais pelo defensor constituído, não pode o juiz nomear, desde logo, defensor dativo, sem prévia notificação do réu, para que, querendo, constitua outro advogado. No caso, contudo, essa questão foi decidida pelo Tribunal de origem a partir da interpretação e aplicação do princípio constitucional da ampla defesa, que não pode ser analisado em tema de recurso especial. Assim, há que se reconhecer a inviabilidade, no ponto, do presente recurso especial, que não se presta para rever questões decididas com fundamentos constitucionais, sob pena de usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a interposição simultânea de recurso extraordinário: o Pleno do colendo STF, a respeito do âmbito de cognição do recurso especial, já se manifestou no sentido de que, embora não se conteste "que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofício", não é dado a esta Corte, em recurso especial, "rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou, caso contrario, ressuscita matéria preclusa" (v.g., AI 145.589 AgR, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 02/09/1993, DJ 24/06/1994). 3. Ademais, foi apresentado um fundamento autônomo e suficiente para afastar o reconhecimento da mencionada nulidade, qual seja, a ausência de prejuízo concreto (CPP, artigo 563), fundamento este que, embora devesse, não foi sequer mencionado nas razões do recurso especial, o que atrai a incidência, por analogia, do enunciado nº 283 da Súmula do STF. 4. Tendo em vista, contudo, o manifesto constrangimento, impõe-se a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, ficando prejudicadas, em consequência, as questões atinentes à fixação da pena e do regime prisional. Não se nega que a jurisprudência deste STJ tem oscilado quanto à necessidade, ou não, de prévia notificação do réu para que, querendo, constitua novo defensor, antes de o magistrado nomear outro defensor para que apresente as alegações finais. Deve prevalecer, no entanto, o entendimento, manifestado em diversos precedentes de ambas as Turmas deste STJ, nos quais se assentou a necessidade de prévia notificação do réu para, querendo, constituir novo defensor, a fim de que apresente as alegações finais não oferecidas pelo advogado inicialmente constituído (v.g., HC 47.612/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJe 29/09/2008; REsp 1028101/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe 16/06/2008; HC 88.000/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 23/06/2008; e REsp 457401/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 25/09/2006). Não se pode perder de vista que, com a referida notificação do réu, se permite que ele tome conhecimento, oportunamente, de que o seu defensor deixou de apresentar as alegações finais, peça esta de iniludível importância para a sua defesa. Permite, ainda, que o réu avalie se deseja nomear outro defensor não apenas para a apresentação das alegações finais, mas, isto sim, para que passe a acompanhar todos os demais atos do processo. A notificação em questão, por outro lado, constitui um instrumento importante para o controle, pelo réu, dos atos de seu advogado constituído, viabilizando a pronta comunicação do fato à Ordem dos Advogados do Brasil, para que apure a ofensa aos deveres profissionais do advogado e aplique as sanções cabíveis. 5. Não deve subsistir, por sua vez, o fundamento adicional invocado pelo Tribunal de origem, no sentido de que a nulidade não poderia ser reconhecida, tendo em vista a ausência de prejuízo concreto. É certo que, conforme reiterados precedentes do STF, "não se adstringe ao das nulidades relativas o domínio do princípio fundamental da disciplina das nulidades processuais - o velho pas de nullité sans grief -, corolário da natureza instrumental do processo, donde - sempre que possível - ser exigida a prova do prejuízo, ainda que se trate de nulidade absoluta" (v.g., AI 559632 AgR, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 06/12/2005, DJ 3/2/2006; e HC 85155, Relator Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/03/2005, DJ 15/4/2005). Na espécie vertente, além de não ser exigível a prova do prejuízo, pois impossível de se demonstrar que, acaso fossem as alegações apresentados por outro defensor, o resultado seria diverso, para evidenciar o prejuízo concreto, basta a constatação de que o recorrente foi ao final condenado. Nessa linha já decidiu o STF e este STJ, em casos similares, afastando a necessidade de demonstração do prejuízo, quando referida prova for impossível de ser produzida (v.g., STF, RHC 85443, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/04/2005, DJ 13/5/2005; HC 94168, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/08/2008, DJe 18/9/2008; e HC 84835, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09/08/2005, DJ 26/8/2005; e STJ: HC 53.211/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/05/2007). 6. Recurso especial não conhecido, mas concedida ordem de habeas corpus, de ofício, para anular o processo desde a fase das alegações finais apresentadas pelo defensor dativo, inclusive, devendo o recorrente ser notificado para que informe se pretende constituir outro advogado para apresentar as suas alegações finais, ficando prejudicadas, em consequência, as questões referentes à fixação da pena e ao regime prisional; Extensão dos efeitos da decisão, com fundamento no artigo 580 do CPP, ao corréu JOSÉ LUIZ RODRIGUES DE ANDRADE, que estava sendo defendido pelo mesmo advogado do ora recorrente, e ao corréu JEOVANY FÉLIX DA SILVA, que estava sendo defendido por outro defensor, mas que, igualmente, deixou de apresentar as alegações finais. (REsp n. 565.310/TO, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 21/10/2010, DJe de 16/11/2010.)