Acórdão

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DESCONSIDERAÇÃO DA HEDIONDEZ. TESE NÃO PLAUSÍVEL. REGIME INICIALMENTE FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL INCONSTITUCIONAL. 1. Não é plausível o pleito acerca da desconsideração da hediondez do crime de tráfico apenas pela incidência da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, uma vez que sua incidência não resulta, por si só, nessa desconsideração. 2. O crime de tráfico, ainda que com previsão legal de diminuição de pena, remanesce um crime equiparado a hediondo. 3. A figura delitiva prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não é o "tráfico privilegiado". Não há falar-se em comparação com o homicídio privilegiado, pois não se exige seus motivos (relevante valor social ou moral; em razão de domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima). 4. O regime nos crimes de tráfico, consoante art. 2º, da Lei 8.072/90 (alterada pela Lei 11.464/2007), é o inicialmente fechado, mormente quando a ocorrência do fato delituoso é posterior a vigência da nova lei. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do HC nº 97256-RS, Rel. Min. Ayres Britto, declarou a inconstitucionalidade do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na parte que veda a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 1.193.080/MG, relator Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP), Quinta Turma, julgado em 26/10/2010, DJe de 16/11/2010.)