Acórdão

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. IMPOSTO INDIRETO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE DE DIREITO. 1. A partir do julgamento do REsp 903.394/AL, realizado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (recurso repetitivo), ficou decidido que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos. 2. No julgamento do REsp 928.875/MT, a Segunda Turma passou a considerar que somente o contribuinte de direito possui legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das demandas judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. 3. Nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é aquele que a fornece ou promove a sua circulação (definição disposta no art. 4º, caput, da Lei Complementar 87/1996). Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo não ser possível enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito. 4. A ausência de uma das condições da ação (legitimidade ativa da parte recorrida) impõe a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Assim, deve ser acolhida a pretensão da Fazenda Pública recorrente para dar-se provimento ao recurso especial por ilegitimidade ativa ad causam. Determinada a inversão do ônus sucumbencial. 5. Agravo regimental provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.102.917/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4/11/2010, DJe de 10/12/2010.)