Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça pontificou, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.094.499/MG, ser inadmissível a combinação de leis, de modo a ser inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ao preceito secundário do art. 12 da Lei nº 6.368/76 (antiga lei de drogas). 2. Frise-se que não fica afastada, no caso concreto, a possibilidade de incidência da referida minorante à pena cominada no art. 33 da Lei nº 11.343/06, desde que tal operação seja mais favorável ao réu. Dessa maneira, conferir-se-ia aplicabilidade ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL) sem malferir-se o princípio da separação dos poderes, que veda ao Judiciário o exercício da função legiferante típica. 3. Considerando que o crime foi cometido na vigência da Lei 6.368/76, a quantidade de droga apreendida (doze gramas e nove decigramas de maconha), a pena aplicada (três anos de reclusão), bem como a primariedade do paciente e os seus bons antecedentes, entendo ser possível a fixação do regime aberto para o cumprimento da sanção corporal e viável a substituição por restritivas de direitos. 4. Ordem parcialmente concedida para de um lado, cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau e, de outro, para determinar que o Juiz das Execuções verifique, no caso concreto, e desde que mais favorável ao paciente, a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, observadas as balizas contidas no preceito secundário do referido artigo. (HC n. 175.763/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/11/2010, DJe de 6/12/2010.)