Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). PENA-PENA: 6 ANOS DE RECLUSÃO, E ASSIM MANTIDA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, SEM QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA (1 TROUXINHA DE COCAÍNA). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA REDUZIR A PENA-BASE IMPOSTA AO PACIENTE PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO, E 500 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E, DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR QUE O TRIBUNAL ESTADUAL AVALIE A POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DE PENA COM FULCRO NO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. Evidente, no caso em exame, a ausência de fundamentação suficiente para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não se mostrando idônea a utilização de elementos próprios do tipo penal e a simples assertiva de serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais, sem o apontamento de qualquer elemento concreto. 2. É firme o entendimento desta Corte de que elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base, sob pena de bis in idem. 3. Tendo em vista a diminuição da pena-base para o mínimo legal, deve ser concedida ordem de HC, de ofício, para que o Tribunal Estadual avalie a incidência, no caso, do § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Concede-se a ordem para reduzir ao mínimo legal a pena-base imposta ao paciente (5 anos), mais 500 dias-multa, em regime inicial fechado, e, ainda, de ofício, para que o Tribunal a quo examine a possibilidade de diminuição da pena com fulcro no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06. (HC n. 165.816/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe de 1/2/2011.)