Acórdão

HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, do CP. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO PETRECHO PARA COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. TESE PREVALENTE NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. EXASPERAÇÃO, NA TERCEIRA ETAPA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO, NA FRAÇÃO DE 3/8 COM BASE UNICAMENTE NO NÚMERO DE MAJORANTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Segundo a orientação prevalente na Terceira Seção desta Corte, originada a partir do julgamento dos EREsp nº 961.863/RS (julgado em 13.12.2010), para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, não há a necessidade de apreensão da arma e submissão a perícia. 2. Em casos que tais, o efetivo emprego do artefato pode ser comprovado por outros meios, tais como depoimento de testemunhas ou as declarações da vítima (como ocorreu na hipótese). 3. De acordo com a Súmula 443/STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". 4. Na hipótese, na terceira etapa do critério trifásico, houve a exasperação em 3/8 (três oitavos) unicamente com base no número de causas de aumento. Esse constrangimento ilegal autoriza a concessão de habeas corpus de ofício. 5. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício para, de um lado, diminuir a 1/3 (um terço) a exasperação decorrente do concurso de agentes e do emprego de arma, reduzindo-se a pena recaída sobre os ora pacientes; de outro lado, estabelecer, em relação ao paciente Raphael Paulo da Cruz, o regime semiaberto para o início da expiação. (HC n. 126.437/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/2/2011, DJe de 9/3/2011.)