Acórdão

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CITAÇÃO EDITALÍCIA. NÃO COMPARECIMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 366 DO CPP. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. WRIT IMPETRADO NA CORTE ESTADUAL. SUPERVENIÊNCIA DE AUDIÊNCIA PARA COLHEITA DE PROVAS ANTECIPADAS. PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS ORIGINÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A alegada ilegalidade na aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem, circunstância que impede a sua análise por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de se operar em indevida supressão de instância. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal Superior o entendimento no sentido de que "a existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, tendo em vista sua celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu" (HC 60.082/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 24/10/06). 3. Nos termos do enunciado nº 455 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". 4. Assim, por se tratar de uma mitigação à garantia constitucional à ampla defesa, os eventuais elementos de informação já produzidos por antecipação sem a devida demonstração da natureza urgente da medida acautelatória podem ser considerados nulos, com a consequente determinação do seu desentranhamento dos autos. 5. Por tal razão a superveniência da audiência para a colheita de provas orais antecipadas no caso em apreço não enseja a perda do objeto do mandamus impetrado perante a Corte Estadual. 6. Writ não conhecido. Habeas Corpus concedido de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se manifeste sobre a suposta ilegalidade da decisão que deferiu a antecipação das provas orais aventada no mandamus ali impetrado. (HC n. 188.078/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/2/2011, DJe de 25/4/2011.)