Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/1976. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE DESDE QUE O CÁLCULO SEJA REALIZADO CONSIDERANDO PENAS PREVISTAS NA NOVA LEI. 1. A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 94.188/MS, passou a adotar, por maioria de votos, o entendimento de ser incompatível a aplicação do benefício previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da nova Lei de Drogas, sobre a sanção cominada ao art. 12 da Lei nº 6.368/1976. 2. A combinação das partes mais benéficas das leis distintas resulta na criação de uma nova lei não prevista no ordenamento jurídico, com ofensa aos princípios da reserva legal e da separação de poderes. 3. Nada impede que a novel legislação seja aplicada por inteiro, verificando-se em cada caso se a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, aplicada ao preceito secundário da nova lei, resulta em situação mais favorável ao acusado, respeitado, assim, o princípio da retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para determinar que o Tribunal de Justiça analise se estão presentes os requisitos necessários à incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, observadas os limites das penas previstas na nova legislação, bem como se a sua aplicação, no caso concreto, resulta em situação mais favorável ao recorrido. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.125.592/SP, relator Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 1/3/2011, DJe de 4/4/2011.)