Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA APENAS DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. INCIDÊNCIA POR INTEIRO DA NOVA LEI. POSSIBILIDADE SE MAIS BENÉFICA AO RÉU. ENTENDIMENTO FIXADO NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 1.094.499/MG). AFERIÇÃO IN CONCRETO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR DE 1/3. NORMA POSTERIOR MAIS GRAVOSA. NÃO APLICAÇÃO. PENA ANTERIOR PRESERVADA. 1. A Sexta Turma, na assentada de 16 de novembro de 2010, no julgamento do HC nº 94.188/MS, deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, no EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a nova lei, ou seja, a Lei nº 11.343/2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga, dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume no art. 33, §4º, pode ser mais benéfica, dependendo do caso concreto. 2. A avaliação de qual lei, aplicada em sua inteireza, é mais benéfica ao paciente deve ser realizada, em princípio, pelo Juiz das execuções, nos casos em que as instâncias de origem se omitem sobre o assunto. No caso concreto, o Tribunal, de modo expresso, negou o benefício, razão qual deve ser logo deslindado o assunto. 3. Embora as considerações feitas pela Corte estadual, relativas à quantidade e natureza da droga (25 pedras de crack - 24,100 gramas) e à conduta social do acusado, não sirvam para negar a aplicação da causa de diminuição, já que a pena base foi estabelecida no mínimo legal, justificam sua incidência no patamar de 1/3 (um terço). 4. Se, aplicada em sua inteireza, a Lei nº 11.343/06 é mais gravosa ao paciente (perfaz a sanção de 3 anos e 4 meses de reclusão), deve ser preservada a pena imposta nos termos da Lei nº 6.368/76 (3 anos de reclusão). 5. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a possibilidade de aplicação da Lei nº 11.343/2006 ao paciente, em sua inteireza, mas concluir que tal norma lhe é mais gravosa, mantendo a sanção aplicada nos moldes da Lei nº 6.368/76, de 3 (três) anos de reclusão. (HC n. 111.304/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/2/2011, DJe de 14/3/2011.)