Acórdão

PENAL. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO EX OFFICIO. POSSE ILEGAL DE ARMA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO. REINCIDÊNCIA AFASTADA. 1. Se o Tribunal, em apelação exclusiva da defesa, afasta a reincidência, mas, por outro lado, aumenta a pena-base, matéria que, por óbvio, não fazia parte do recurso, incorre em reformatio in pejus, ainda que a pena final seja a mesma, pois a exasperação operada, neste caso, impediria o regime inicial menos rigoroso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. Não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 4. Se, conforme os ditames do art. 44 do Código Penal, o quantum da pena permite, os delitos não foram praticados com grave ameaça ou violência a pessoa e também foi afastada a reincidência, tendo sido ainda as circunstâncias judiciais reconhecidas favoráveis, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos. 5. Ordem concedida, ex officio, para, reconhecendo a existência de reformatio in pejus, fixar a pena final em 3 anos de reclusão e, em consequência, conceder a ordem para impor o pretendido regime inicial aberto e determinar ainda a suscitada substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, já que presentes os requisitos para tanto (art. 44 e incisos do Código Penal), devendo o juízo das execuções criminais, nos termos do artigo 147 e seguintes da Lei n.º 7.210/84, promover-lhes a aplicação. (HC n. 106.435/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 14/4/2011, DJe de 4/5/2011.)