Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 12, CAPUT, C/C ART. 18, III, DA LEI 6.368/76). PENA: 4 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06, FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, COM A CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR, E CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA EM DESCOMPASSO COM O RESTANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHA QUE ALEGA TER COMPRADO A DROGA DO PACIENTE. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, AFASTANDO-SE A APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO, COM RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. Os temas relativos à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, com a concessão da prisão domiciliar, e à concessão da suspensão condicional da pena não foram alvo de pronunciamento pelo Tribunal Mineiro, o que impede sua apreciação nesta Corte Superior, sob pena de inadmissível supressão de instância. 2. A aferição da conveniência da realização da perícia buscada cabe ao Juiz do feito, que, verificando eventual harmonia entre a afirmativa do réu de ser viciado no uso de substâncias entorpecentes e outros dados de convicção colhidos ao longo da instrução probatória, pode determinar seja ele submetido ao aludido exame, se tiverem surgido dúvidas quanto à capacidade de autodeterminação. 3. Recente entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa, e (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 4. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 5. O regime inicial de execução da pena, do mesmo modo que a eventualidade de progressão e a possibilidade de substituição formam o conjunto da sanção. A sua definição cabe ao legislador, que, no caso da narcotraficância, entendeu que as consequências a reger os infratores da norma deveriam ser mais severas, sem deixar de prever, para hipóteses menos graves, a possibilidade de expressiva redução da pena. Nesse contexto, não se vislumbra qualquer mácula ao princípio da individualização da pena. 6. O fato de a legislação estabelecer critérios distintos para a aplicação da sanção, que podem ser mais ou menos graves, conforme o crime, não retira do Magistrado a sua discricionariedade, pois este está - em todos os casos - balizado pelos parâmetros anteriormente definidos na norma penal. 7. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, permitindo a substituição da pena, a ser fixada pelo Juiz da VEC. 8. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, na extensão, ordem parcialmente concedida, com ressalva do ponto de vista do relator, para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastando-se a aplicação da norma proibitiva da referida substituição. (HC n. 127.819/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 3/5/2011, DJe de 26/5/2011.)