Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO PERMANENTE RECONHECIDO PELO JUÍZO DE 1º GRAU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. SURSIS. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO MANTIDA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA EM PARTE. I. Nos termos do entendimento hodierno desta Turma, a submissão da conduta ao tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/06 não prescinde da demonstração concreta da permanência e estabilidade do vínculo (Precedentes). II. Hipótese na qual as instâncias ordinárias e o Parquet reconheceram a ausência de prova do vínculo associativo permanente porventura existente entre os agentes, devendo ser reconhecida a existência de flagrante constrangimento ilegal a ensejar o reconhecimento da atipicidade da conduta de associação para o tráfico de entorpecentes. III. Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, preso em flagrante com 56 (cinquenta e seis) gramas de maconha, e tendo sido afastado o vínculo associativo permanente com a facção criminosa, há que se reconhecer a possibilidade de aplicação do benefício trazido pela novel Lei de Drogas, cabendo ao Juízo processante sopesar o percentual de redução aplicável à espécie. IV. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da pena corporal por restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. V. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. VI. Deve ser restabelecida a sentença emanada do Juízo da 1ª Vara de Jacarepaguá, que absolveu o paciente em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, determinando-lhe que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e que aplique o redutor de pena, no percentual que entender de direito, adequando, ainda, o regime prisional para início do desconto da reprimenda. VII. Ordem conhecida e parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 190.967/RJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/5/2011, DJe de 19/5/2011.)