Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33, CAPUT. C/C ART. 40, DA LEI DE TÓXICOS. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A UNIDADE DE DESÍGNIOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE WRIT. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. SURSIS. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO MANTIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA EM PARTE. I. A instâncias ordinárias consideraram ter o ora paciente praticado dois delitos distintos, levando-se em conta a ausência de unidade de desígnios, bem como a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, sendo que tal conclusão, de fato, baseou-se em circunstâncias do crime e no conjunto fático-compratório dos autos, cujo revolvimento mostra-se inviável em sede de writ. II. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, mostrando-se possível a conversão da pena corporal por restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. III. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não há impedimento para a fixação do regime inicialmente aberto para o cumprimento da pena, considerando-se que a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, visa, exatamente, evitar-se o encarceramento. IV. A fixação do regime aberto, no caso, se destina a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento firmado no sentido da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, especificamente em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena. V. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. VI. Vedação ao sursis trazida no artigo 44 da Lei 11.343/06 que não foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal Federal no tocante à sua constitucionalidade, devendo prevalecer o entendimento desta Turma, consolidado no sentido da validade do óbice deduzido no dispositivo legal supramencionado. VII. Deve ser determinado ao Juízo da 3ª Vara Criminal de Campos dos Goytacazes/ RJ que proceda à verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e adeque o regime prisional. VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nessa extensão, concedida em parte, nos termos do voto do Relator. (HC n. 172.377/RJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 11/5/2011.)