Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (15,14G DE "MACONHA" E 0,70G DE "COCAÍNA"). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RETROATIVIDADE INTEGRAL DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. COMBINAÇÃO DE LEIS. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464/07. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VEDAÇÃO À CONVERSÃO DA PENA, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO HC N.° 97.256/RS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem admitido a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/06, na sua integralidade, desde que seja mais benéfica ao réu, diante da impossibilidade de combinação de lei anterior e posterior. 2. São requisitos para que o condenado faça jus à causa de redução da pena prevista no parágrafo 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações dessa espécie. Reconhecidas tais circunstâncias, é imperiosa a aplicação da minorante. 3. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 4. Na hipótese, a redução da pena no patamar máximo (2/3) se justifica na pequena quantidade de droga apreendida (15,14g de "maconha" e 0,70g de "cocaína"), assim, o percentual de redução da pena atende à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime. 5. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, da redação original do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal, o regime inicial fechado é obrigatório tão-somente aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometidos após a vigência da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação referido dispositivo. No caso dos delitos praticados antes da alteração legislativa, o regime inicial da pena deve ser fixado em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. art. 59 do Código Penal. 6. Hipótese em que a prática delitiva ocorreu em 30 de agosto de 2006. 7. Atendidos os requisitos do art. 33, § 2.º, "c", do Código Penal, e inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a hipótese é de concessão do regime prisional aberto. 8. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Ministro AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 9. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena do Paciente quantificada em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis dias-multa), no valor unitário mínimo, bem como estabelecer o regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 180.181/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 3/5/2011, DJe de 17/5/2011.)