Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA. CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INADMISSIBILIDADE. EMPREGO DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA EM SUA INTEGRALIDADE. NATUREZA DA DROGA. RELEVÂNCIA PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM. REDUÇÃO MÉDIA. REGIME PRISIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 33 C.C O ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Diante de conflito aparente de normas, não é dado ao juiz aplicar os aspectos benéficos de uma e outra lei, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova. 2. Desse modo, o disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 somente será aplicável aos delitos cometidos sob a vigência da antiga Lei de Drogas se, após efetuada a redução sobre a pena cominada no caput do art. 33, a nova legislação mostrar-se mais benéfica ao acusado. Precedente da Terceira Seção. 3. Uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é de rigor a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no mencionado dispositivo. 4. Na espécie, embora não seja expressiva a quantidade da droga, a natureza da substância apreendida - cocaína - milita em desfavor da Paciente. Assim, considerando o fato de que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, apenas, em razão da natureza da droga apreendida, com o reconhecimento das circunstâncias judiciais favoráveis, faz jus a Paciente ao grau intermediário de redução, qual seja: 1/2. 5. Diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 6. Não existe razão para negar à Paciente o regime inicial semiaberto, devendo a circunstância judicial desfavorável (qualidade da droga), no caso concreto, afastar somente o regime inicial aberto, também cabível em tese, pela quantidade de pena aplicada. 7. Excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não permanece nenhum empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, bastando que o acusado atenda aos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Precedentes. 8. Habeas corpus parcialmente concedido para, mantida a condenação, reformar o acórdão recorrido e a sentença condenatória na parte relativa à dosimetria da pena, reduzindo-se a reprimenda do Paciente para 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa, no regime inicial semi-aberto, bem como para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que examine o preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (HC n. 187.699/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 1/12/2011.)