Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA. ART. 33, CAPUT E § 4o. DA LEI 11.343/06. PENA: 3 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. DELITO HEDIONDO. LEI 11.464/2007. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA EM RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O delito ocorreu em 07.04.2010, após a vigência da Lei 11.464/2007, o que impõe obrigatoriamente o regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado. Precedentes. 2. O art. 44 da Lei 11.343/06 dispõe expressamente que nos delitos de tráfico é vedada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No entanto, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF de que é inconstitucional essa vedação legal (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); ressalta-se, porém, que a tese foi (a) adotada em sede difusa, e (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 3. Afastada a vedação legal, a conversão da pena em restritiva de direitos exige a presença dos requisitos objetivo (pena aplicada igual ou inferior a quatro anos para o condenado não reincidente) e subjetivo (circunstâncias judiciais favoráveis), nos termos do art. 44 do CPB. 4. In casu, está ausente o requisito subjetivo. O paciente apresentou circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena-base foi estabelecida um pouco acima do mínimo legal (1 ano), ressaltando-se como negativa a natureza da droga apreendida. 5. Parecer do MPF pela denegação do writ. 6. Ordem denegada. (HC n. 192.365/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 3/5/2011, DJe de 3/6/2011.)