Acórdão

TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO MANIFESTAMENTE ILEGAL. 1. Prescreve o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que a pena pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o paciente seja primário, portador de bons antecedentes, não integre organização criminosa nem se dedique a tais atividades. Tal disposição tem como objetivo abrandar a pena do pequeno traficante que, pela primeira vez, ou em caso isolado, pratica o comércio ilícito de droga, corresponde a verdadeira oportunidade para não reincidir na prática. 2. A situação que se verifica nos autos é diferente. Afinal, na espécie, o Tribunal mineiro, soberano na análise da matéria fática dos autos, concluiu, a partir do exame de elementos concretos, que a paciente - em cuja residência foram encontradas dezoito buchas de maconha acondicionadas em sacola plástica, bem como um tablete do referido entorpecente (ao todo 94,5g), além de dinheiro e dois cheques - não preenche todos os requisitos para ter sua pena reduzida, porquanto "se dedica às atividades criminosas". 3. Relativamente ao outro ponto do writ - esperar em liberdade o trânsito em julgado da sentença -, conquanto não tenha o Tribunal de Justiça tratado especificamente da questão, pois a ordem de prisão emanou do Juiz de Direito após o retorno dos autos à origem, impõe-se seja sanada a manifesta ilegalidade. 4. É reiterada a jurisprudência da Sexta Turma no sentido de que a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra. A prisão cautelar, medida de caráter excepcional, deve ser imposta ou mantida apenas quando atendidas - mediante decisão judicial devidamente fundamentada - as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. 5. "A ausência de previsão de efeito suspensivo nos recursos especial e extraordinário não se constitui em motivo válido para o início da execução provisória da pena, porquanto tal representaria daninho prejuízo ao princípio constitucional da não-culpabilidade" (HC n. 166.634/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 21/2/2011). 6. No caso, como o Magistrado determinou a expedição de mandado de prisão e da guia de execução provisória em desfavor da paciente tão somente com base na condenação constante no acórdão "transitado em julgado para a acusação" e no fato de que "o julgamento de agravo interposto pela inadmissão do recurso especial não obsta a execução provisória da pena", sem demonstrar a real necessidade da custódia cautelar, fica evidenciado o constrangimento ilegal. 7. Habeas corpus do qual se conheceu em parte e, nessa parte, se denegou a ordem. Ordem expedida de ofício a fim de assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Sem prejuízo, porém, que seja decretada a prisão preventiva com base em elementos concretos, com demonstração da real necessidade da custódia cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. (HC n. 154.963/MG, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 17/5/2011, DJe de 30/5/2011.)