Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. De início, cumpre esclarecer que a questão relativa à ilegitimidade do contribuinte de fato foi expressamente tratada no acórdão recorrido e é objeto do recurso especial que, sobre este tema, funda-se na alegada afronta ao art. 166 do CTN, razão pela qual não há óbice para que seja examinada por esta Corte. 2. O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado. 3. Isso porque, em se tratando de ICMS, o conceito de contribuinte (de direito) deve ser extraído do art. 4º da LC 87/96, ou seja, contribuinte é aquele que, nas operações internas, promove a saída da mercadoria ou a prestação do serviço. Assim, não se confundem as figuras do contribuinte de direito, legalmente prevista, e do usuário do serviço (consumidor em operação interna). 4. Nesse contexto, a Segunda Turma/STJ tem entendido que, "adotando a nova orientação do STJ, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para a demanda relativa ao tributo indireto", de modo que fica afastada a legitimidade do contribuinte de fato (REsp 928.875/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 1º.7.2010). 5. Esse mesmo entendimento tem sido adotado em recentes julgados da Primeira Turma/STJ. Destaca-se o acórdão proferido no julgamento do REsp 1.191.860/SC (1ª Turma, DJe de 14.4.2011), no qual o Ministro Luiz Fux, na condição de Relator, consignou que "revela-se ultrapassado o entendimento jurisprudencial no sentido de que o consumidor final da energia elétrica é o sujeito passivo da obrigação tributária atinente ao ICMS, sobressaindo sua ilegitimidade ativa ad causam na ação de repetição de indébito do ICMS incidente sobre a operação interna de fornecimento de energia elétrica" (os grifos constam do original). Em voto vista apresentado naquela ocasião, o Ministro Teori Albino Zavascki ratificou esse entendimento, afirmando que: "O estabelecimento hoteleiro não é contribuinte de direito do ICMS que incide sobre a energia elétrica que consome. Contribuinte é a empresa concessionária, única a ostentar legitimação ativa para a ação de repetição do indébito, segundo a jurisprudência assentada pela 1ª Seção, em regime de recurso repetitivo". 6. No mesmo sentido, os recentes precedentes das Turmas que integram a Primeira Seção deste Tribunal: AgRg no Ag 1.233.799/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 21.3.2011; AgRg no REsp 1.221.835/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 10.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.052.168/AC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 23.11.2010; REsp 1.147.362/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 19.8.2010; REsp 1.098.094/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19.11.2010. 7. Cumpre registrar que é aplicável, mutatis mutandis, a orientação adotada pela Primeira Seção/STJ no julgamento do REsp 903.394/AL (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ) que, interpretando o art. 166 do CTN, pacificou entendimento no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade para figurar no pólo ativo de demandas nas quais se discute a legalidade da cobrança ou se pleiteia a repetição de tributos indiretos. Na ementa do respectivo acórdão, foi citado precedente desta Segunda Turma, no qual foi consignado que: "Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações", sendo que "a caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte", pois "os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista" (RMS 24.532/AM, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 25.9.2008). 8. No caso concreto, reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da autora (ora recorrida) ? impende destacar que o recurso especial origina-se de "Ação declaratória de inexistência de débito tributário com pedido de liminar de depósito c/c repetição de indébito mediante compensação" ?, impõe-se a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC. 9. Recurso especial provido. (REsp n. 1.245.448/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/5/2011, DJe de 31/5/2011.)