Acórdão

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E ASSIM CONCRETIZADA: 3 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM ACERCA DA MATÉRIA COLOCADA NO PRESENTE WRIT. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO, TODAVIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CORTE (HC 150.974/SP, DE MINHA RELATORIA, DJE 20.09.2010). DELITO NÃO HEDIONDO. REGIME INICIAL FUNDAMENTADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SÚMULAS 718/STF E 440/STJ. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO DO WRIT E, NESSA PARTE, PELA CONCESSÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA ESTABELECER O REGIME INICIAL ABERTO, BEM COMO PARA PERMITIR QUE O JUÍZO DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO, AFASTANDO-SE A RESPECTIVA NORMA PROIBITIVA, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. Inicialmente, cabe salientar que, conforme entendimento sedimentado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 88.862/PA, relatado pelo ilustre Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, (DJU de 29.09.06), o fato de o Tribunal de Justiça Bandeirante não ter se manifestado sobre o mérito do writ ali impetrado não impede que esta Corte o analise, uma vez que, para a apreciação do remédio constitucional do Habeas Corpus, não se exige o chamado prequestionamento, mas apenas que a matéria tenha sido submetida ao Tribunal apontado como coator. Conforme salientado pelo Pretório Excelso, a própria omissão em manifestar-se sobre o pedido configura constrangimento ilegal em si, permitindo que esta Corte Superior faça-o cessar de imediato, ao invés de devolver os autos para novo julgamento, entendimento este já adotado em alguns de seus precedentes (por todos, o HC 150.974/SP, de minha relatoria, DJe 20.09.2010). 2. Conforme jurisprudência desta Corte, o crime de associação para o tráfico de entorpecentes não é considerado hediondo, razão pela qual a fixação do regime prisional inicial deve ser efetuada com fulcro no art. 33 do CPB. Este (o regime) pode, por hipótese, ser dissociado da quantidade de pena imposta, mas sempre se exigirá, nesses casos, que a decisão esteja cumpridamente fundamentada, para se evitar a sua nulidade; o automatismo do regime inicial de cumprimento da pena, como decorrência necessária do quantum da sanção, ofenderia o preceito da sua individualização, porquanto, no Direito Penal, não se admitem, em regra, conclusões lineares ou deslastreadas de justa fundamentação jurídica. 3. A gravidade in concretu do delito pode ser dimensionada pelo seu modus operandi, tal se dá com o crime praticado por quadrilha armada, por exemplo, ou com emprego de arma de fogo, em que tal gravidade é manifesta, não se requerendo explanações extensas para se evidenciar o óbvio; in casu, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena, o Magistrado não desceu ao detalhamento da dinâmica do fato, por isso que se diz de rigor a imposição do regime aberto (Súmula 440/STJ), sob o argumento de ser abstrata a gravidade. 4. A Lei de Drogas (11.343/06) dispõe que o tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44). Portanto, cometido o crime na sua vigência, indevida a conversão da pena ou a concessão de sursis. Por outro lado, recente entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa, e (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 5. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 6. O regime inicial de execução da pena, do mesmo modo que a eventualidade de progressão e a possibilidade de substituição formam o conjunto da sanção. A sua definição cabe ao legislador, que, no caso da narcotraficância, entendeu que as consequências a reger os infratores da norma deveriam ser mais severas, sem deixar de prever, para hipóteses menos graves, a possibilidade de expressiva redução da pena. Nesse contexto, não vislumbro qualquer mácula ao princípio da individualização da pena. 7. O fato de a legislação estabelecer critérios distintos para a aplicação da sanção, que podem ser mais ou menos graves, conforme o crime, não retira do Magistrado a sua discricionariedade, pois este está - em todos os casos - balizado pelos parâmetros anteriormente definidos na norma penal. 8. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, para que o Juízo da VEC avalie como entender de direito a possibilidade de substituição da pena. 9. Parecer do MPF pelo parcial conhecimento do writ e, nessa parte, pela concessão da ordem. 10. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime inicial aberto, confirmando a liminar antes deferida, bem como para permitir que o Juízo da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, afastando-se a respectiva norma proibitiva, com a ressalva do ponto de vista do Relator. (HC n. 185.059/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 28/6/2011, DJe de 9/8/2011.)