Acórdão

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DESCARACTERIZAÇÃO. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE APONTAM VIOLÊNCIA REAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.015/09. CONDUTA DO AGENTE QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DISPOSITIVO QUE IMPÕE SANÇÃO MENOS SEVERA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. REVOGAÇÃO DO ART. 224 DA LEI PENAL E AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. 1. "Se restou comprovada a existência de violência real ou grave ameaça no crime de estupro ou atentado violento ao pudor cometido contra menor de 14 anos, deve ser aplicada a (...) causa de aumento de pena" prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90. (Resp nº 1.020.730/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 3.11.2008). 2. No caso, a menor, além da violência sexual, sofreu com a violência física imposta pelo genitor todas as vezes que se insurgia contra as práticas libidinosas. Há notícia de que fora molestada física e psicologicamente durante anos, relatando ter suportado, repetidas vezes, "surras de sair sangue". 3. Em consequência, deveria a majorante ser mantida. Entretanto, a questão há de ser analisada sob o prisma da Lei nº 12.015/09, que deu novo tratamento aos agora denominados Crimes contra a Dignidade Sexual. 4. Na atualidade não mais existem os arts. 214 e 224, do CP, que previam, respectivamente, os crimes de atentado violento ao pudor e as hipóteses nas quais havia a presunção de violência. A conduta imputada ao ora paciente seria agora tipificada no art. 217-A, do Código Penal. 5. Com a revogação do art. 224 do CP, cai por terra a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90 (doutrina e jurisprudência). 6. Em compasso com o postulado da retroatividade da norma mais benéfica, para os crimes cometidos antes da vigência da Lei nº 12.015/09, é possível a exclusão da majorante ventilada no art. 9º da Lei nº 8.072/90, com a imposição da reprimenda veiculada no art. 217-A do Código Penal, pois tal dispositivo traz, no ponto, reprimenda menos severa. 7. Com efeito, se antes a pena-base do crime de estupro - art. 213 do CP - partia de 6 (seis) anos de reclusão, incidindo o acréscimo decorrente da aplicação do art. 9º, da Lei nº 8.072/90, chegar-se-ia ao patamar mínimo de 9 (nove) anos de reclusão. 8. Na nova sistemática, o crime de estupro de vulnerável traz a reprimenda de 8 (oito) anos de reclusão, um pouco menor que a encontrada com a conjugação dos dispositivos acima mencionados. 9. Constatada a prática frequente e reiterada de delitos por período superior a seis anos, descabe falar em diminuição do quantum relativo ao crime continuado. 10. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício para, excluindo da condenação a majorante prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90, reduzir a pena recaída sobre o paciente de 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de reclusão para 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 92.723/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 2/8/2011, DJe de 3/10/2011.)