Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. MODO FECHADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Porque evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei 11.464/2007 nessas hipóteses. 2. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA PARTE REFERENTE À PERMUTA POR PENAS ALTERNATIVAS. SUBSTITUIÇÃO POSSÍVEL. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. CONTINUIDADE DA VEDAÇÃO AO SURSIS. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Não há como se acoimar de ilegal a negativa de permuta quando não preenchido o requisito subjetivo, haja vista a gravidade concreta do delito cometido, dado ter o paciente sido flagrado na posse de grande quantidade e variedade de drogas e que estava prestes a vender a droga mais perniciosa - crack - ao adolescente, com 17 anos à data do fato, que se encontrava consigo no momento da abordagem policial, elementos que demonstram que, na espécie, a não conversão da sanção reclusiva encontra-se justificada, pois não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado. Inteligência do art. 44, inciso III, do CP. 3. Inviável reconhecer qualquer constrangimento ilegal no tocante à negativa de sursis, pois, não obstante a quantidade de pena finalmente estabelecida seja inferior a 2 (dois) anos de reclusão, o estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/06 veda esse benefício, e tal questão não foi alvo de debate pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento que se limitou a declarar a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais apenas no tocante à vedação à substituição. 4. Ordem denegada. (HC n. 165.650/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/9/2011, DJe de 3/10/2011.)