Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. LEI 11.464/07. APLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. PRETENDIDA IMPOSIÇÃO DO MODO MAIS BRANDO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. Porque evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei 11.464/2007 nessas hipóteses. 2. Inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da pretendida fixação do modo menos gravoso de cumprimento de pena, tendo em vista que essa questão não foi apreciada pela instância de origem, sob pena de incidir-se na vedada supressão de instância. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA PARTE REFERENTE À PERMUTA POR PENAS ALTERNATIVAS. SUBSTITUIÇÃO POSSÍVEL. NEGATIVA FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONTINUIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL AO SURSIS. CONSTRANGIMENTO EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. A gravidade abstrata do delito não constitui, por si só, motivação idônea para justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Inviável reconhecer qualquer constrangimento ilegal no tocante à negativa de sursis, pois, não obstante a quantidade de pena finalmente estabelecida seja inferior a 2 (dois) anos de reclusão, o estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/06 veda esse benefício, e tal questão não foi alvo de debate pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento que se limitou a declarar a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais apenas no tocante à vedação à substituição. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida em parte a ordem, para afastar a vedação legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito, determinando-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta. (HC n. 175.266/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/8/2011, DJe de 15/8/2011.)