Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO EVIDENCIADA. ARTS. 145 E 146 DO CTN E TAXA SELIC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL. OPERAÇÕES DENOMINADAS ROAMING. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DEVIDA PELA EMPRESA LOCAL QUE REALIZA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LOCAL DA COBRANÇA DO REPASSE ENTRE AS CONCESSIONÁRIAS (ART. 11, II, d, DA LC 87/96). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Recurso especial pelo qual a empresa contribuinte busca eximir-se do pagamento de ICMS sobre os serviços de telefonia móvel por ela prestados na modalidade denominada roaming. De acordo com o contexto fático delineado pelo acórdão a quo, o serviço de roaming ocorre quando um usuário de linha móvel celular realiza uma chamada a partir de território que não está abrangido pela concessionária por ele contratada. Tais ligações são feitas (transmitidas) pela concessionária local, ou operadora visitada, a qual é remunerada, mediante repasse, pela concessionária que disponibilizou a linha ao usuário. A revisão do suporte fático considerado pelo Tribunal de origem encontra óbice da Súmula 7/STJ. 2. A recorrente sustenta que "o estabelecimento responsável pelo recolhimento do ICMS é aquele que possui vínculo contratual com o titular da linha telefônica (tomador do serviço de comunicação móvel), pois é ele quem irá faturar e receber pelo serviço prestado, configurando o local da cobrança, nos termos dos artigos 27, III, I, d, do Conv. ICM 66/88 e 11, III, d, da LC nº 87/96". 3. O Tribunal de origem não tem o dever de se manifestar sobre questões que foram ventiladas apenas em sede de aclaratórios (arts. 145 e 146 do CTN e aplicação da taxa SELIC), porquanto constituem indevida inovação recursal. Infringência ao art. 535 do CPC não evidenciada. Ademais, o fundamento deduzido acerca da eventual omissão quanto à aplicação da taxa SELIC é deficiente, incidindo, na espécie a Súmula 284/STF. A falta justificada de pronunciamento da Corte local sobre tais matérias também impede o seu conhecimento na instância especial, por falta de prequestionamento, conforme dispõe a Súmula 211/STJ. 4. A operação denominada roaming é complexa e pressupõe a realização de dois negócios jurídicos simultâneos a viabilizar a consecução do serviço de comunicação pretendido; uma entre o usuário e a sua operadora original, pela qual foi disponibilizada a linha, e outra entre essa empresa titular do contrato e aquela que efetivamente realiza a comunicação (operadora visitada). Observa-se que da relação jurídica existente entre as concessionárias resultam valores cobrados pela operadora local, mediante repasse registrado no DETRAF (Documento de Declaração de Tráfego e Prestação de Serviços), em face da efetiva prestação de serviço de comunicação, motivo pelo qual tais valores estão sujeitos à tributação pelo ICMS. 5. Quanto à sujeição passiva, apreciando casos semelhantes envolvendo chamadas realizadas pelas então operadoras exclusivas de longa distância (Embratel e Intelig), o STJ decidiu que as operadoras de telefonia não respondem pelo ICMS-Comunicação incidente sobre as chamadas por elas não efetivadas, na medida em que não praticam o respectivo fato gerador. Assim, o fato de elas serem responsáveis pelo faturamento e cobrança não as tornam contribuintes ou responsáveis pelo recolhimento do tributo incidente sobre chamadas que foram efetivamente prestadas por outra empresa. Precedentes: AgRg no REsp 1157106/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/8/2011; REsp 996.752/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/02/2009; REsp 589.631/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 27/02/2007. 6. Esse mesmo entendimento, mutatis mutandis, tem aplicação no caso concreto, na medida em que o fato de a empresa contratada pelo usuário ser a responsável pelo faturamento e recebimento do serviço prestado não a torna contribuinte ou responsável do tributo. Tal obrigação tributária, portanto, deve recair sobre a empresa que efetivamente viabilizou a chamada telefônica, que, nas operações denominadas roaming, é a operadora com cobertura na área de onde partiu a ligação pelo usuário do sistema. 7. No que diz respeito ao local da cobrança desse repasse entre as concessionárias, circunstância que legitima a exigibilidade do tributo pelo ente recorrido (art. 11, III, d, da LC 87/96), depreende-se do acórdão recorrido que ela se deu dentro do Estado do Mato Grosso, mediante envio das Declarações de Tráfego e Prestação de Serviços - DETRAF a empresa local que realizou a chamada em roaming. Rever as conclusões da Corte estadual sobre o local dessa cobrança exige incursão na seara fática-probatória, o que é inviável na instância especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 1.202.437/MT, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/11/2011, DJe de 23/11/2011.)