Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REPRIMENDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. DIMINUIÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). MOTIVAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. REDUZIDA QUANTIDADE DE DROGA. MITIGAÇÃO DEVIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Embora as instâncias ordinárias tenham justificado concretamente a necessidade de se impor a menor fração de redução, verifica-se que a quantidade de droga encontrada em poder do paciente foi mínima - 10 (dez) pedras de crack , com peso total de 3,4 gramas - o que demonstra que a escolha mostra-se desproporcional. REGIME PRISIONAL. TRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. MODO FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a sua entrada em vigor, independentemente da quantidade de sanção firmada PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA FUNDADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SURSIS. CONTINUIDADE DA VEDAÇÃO. CONSTRANGIMENTO SOMENTE EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. A gravidade abstrata do delito não constitui, por si só, motivação idônea para justificar o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Inviável reconhecer qualquer constrangimento ilegal no tocante à negativa de sursis, pois o estabelecido no art. 44 da Lei 11.343/06 veda esse benefício, e tal questão não foi alvo de debate pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento que se limitou a declarar a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais apenas no tocante à vedação à substituição. 4. Habeas corpus parcialmente concedido, para alterar a fração do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 para 1/4 (um quarto), tornando a reprimenda do paciente definitiva em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 450 (quatrocentos) dias-multa, e para afastar a vedação legal à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito, determinando-se que o Juízo das Execuções analise o eventual preenchimento, pelo sentenciado, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida permuta. (HC n. 192.673/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/11/2011, DJe de 18/11/2011.)