Acórdão

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELA CORTE DE ORIGEM. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO APTA A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE. CONTINUIDADE DELITIVA. INFRAÇÕES COMETIDAS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.015/2009. ENTENDIMENTO DESTA TURMA NO SENTIDO DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA FICÇÃO JURÍDICA MESMO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI, SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS. REGIME INICIAL FECHADO. SOCIALMENTE ADEQUADO. 1. O Tribunal de origem considerou que, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal pelo magistrado singular, três, das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, foram consideradas desfavoráveis ao paciente, razão pela qual exasperou a pena em seis meses, com fundamento na explanação realizada pelo magistrado singular. 2. No tocante à culpabilidade, observa-se que inexistiu fundamentação, tendo o magistrado singular se limitado a afirmar que "o réu agiu com reprovabilidade, pois era exigível conduta contrária", sem delimitar o contexto em que esta ocorreu. 3. Se desvinculada de outros elementos concretos relacionados à boa ou má índole do acusado, a mera referência ao fato de que o cometimento das condutas demostra a "personalidade desajustada" do paciente não constitui fundamentação apta a justificar o aumento da pena-base. 4. As consequências do crime levantadas pelas instâncias ordinárias, por outro lado, são aptas a justificar o aumento da pena na primeira fase, uma vez que ficou consubstanciado que após o crime "a vítima passou a viver amedrontada", circunstância concreta suficiente para justificar a exasperação acima do mínimo. 5. A presente impetração, apesar de ter sido distribuída nesta Corte sete dias após a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, não pretende a aplicação retroativa do referido diploma, apenas o reconhecimento da tese da possibilidade de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, já adotada pela Sexta Turma desta Corte, razão pela qual não há falar em indevida supressão de instância, uma vez que o tema foi satisfatoriamente debatido pelas Cortes ordinárias, conforme se depreende das decisões hostilizadas. 6. As condutas previstas nos arts. 213 e 214 do Código Penal foram cumuladas no mesmo dispositivo, evidenciando-se que os crimes imputados ao paciente são da mesma espécie, o que possibilita a aplicação da ficção jurídica prevista no art. 71 do Código Penal. 7. Mesmo antes do advento da Lei n. 12.015, de 7/8/2009, a Sexta Turma já tinha o entendimento no sentido da possibilidade de continuidade delitiva entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor quando preenchidos os requisitos do art. 71 do Código Penal. 8. As condutas imputadas ao acusado foram praticadas nas mesmas circunstâncias de tempo (dia e hora), local (residência da vítima) e maneira de execução (aproveitamento da mesma ocasião), o que demanda a aplicação da ficção jurídica decorrente da continuidade delitiva. 9. O regime inicial fechado de cumprimento da pena deve ser mantido, apesar da redução da reprimenda ao patamar de 7 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão, tendo em vista a circunstância judicial desfavorável consistente nas consequências do crime. 10. Ordem parcialmente concedida. (HC n. 144.771/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 6/2/2012.)