Acórdão

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI 6.368/76. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO EM SEDE DE WRIT. MATÉRIA A SER EVENTUALMENTE DEBATIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. FLAGRANTES ILEGALIDADES EVIDENCIADAS. MAJORANTE DO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES. ABOLITIO CRIMINIS. REGIME PRISIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. A substituição da revisão criminal pelo habeas corpus somente é admitida quando a análise do pleito prescindir de revolvimento de provas e a ilegalidade for manifesta, o que se infere na hipótese dos autos. II. Com o advento da Lei n.º 11.343/2006, que revogou expressamente o a Lei n.º 6.368/1976, não foi mantida a previsão de majorante pelo concurso eventual para a prática dos delitos da Lei de Tóxicos, devendo ser reconhecida a abolitio criminis no tocante ao inciso III do artigo 18 da vetusta Lei nº 6.368/76 (Precedente). III. A Terceira Seção entende que a aplicação retroativa do § 4º do artigo 33 da novel Lei de Drogas deve ser verificada, caso a caso, a fim de ser aferir a situação mais vantajosa ao condenado, isto é, se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei com a incidência da causa de diminuição, sem se admitir, contudo, a combinação dos textos legais, sob pena de contrariar a lógica da nova legislação, criando uma norma híbrida. IV. Com esteio na Súmula/STF nº 611, deve ser determinado ao Juízo das Execuções que proceda à análise da viabilidade da aplicação integral da novel Lei de Tóxicos ao fato ocorrido antes da sua entrada em vigor. V. Compete ao Magistrado de 1º grau igualmente verificar a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, considerando o fato de o Plenário do STF ter declarado incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33. IV. Tratando-se de crime de tráfico cometido antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007, em observância ao princípio da irretroatividade in pejus, faz-se mister reconhecer a impossibilidade de fixação do regime inicialmente mais gravoso, sem que o Juízo tenha procedido à análise dos critérios trazidos pelo art. 33 do Estatuto Repressor Penal. V. Deve ser determinado ao Juízo das Execuções que, afastada incidência do art. 18, III, da Lei 6.368/76, readeque a pena imposta ao ora paciente e verifique a viabilidade de aplicação retroativa da Lei 11.343/06, devendo, ainda, analisar a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos e de fixação de regime menos gravoso para o desconto inicial da reprimenda. VI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 220.589/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/12/2011, DJe de 19/12/2011.)