Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. DELITO COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/76. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA. IMPOSSIBLIDADE DE CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA NOVEL LEI DE TÓXICOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. QUANTUM DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS E DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIALMENTE ABERTO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE, NULIDADE ABSOLUTA OU TERATOLOGIA A SER SANADA. ORDEM DENEGADA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Medida Cautelar no Mandado de Segurança n.º 28.524/DF (decisão de 22/12/2009, DJE n.º 19, divulgado em 01/02/2010, Rel. Ministro Gilmar Mendes e HC n.º 104.767/BA, DJ 17/08/2011, Rel. Min. Luiz Fux), nos quais se firmou o entendimento da "inadequação da via do habeas corpus para revolvimento de matéria de fato já decidida por sentença e acórdão de mérito e para servir como sucedâneo recursal". III. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e o impetrante não se insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, em sede de recurso especial, buscando o revolvimento dos fundamentos exarados nas instâncias ordinárias quanto à dosimetria da pena imposta, preferindo a utilização do writ, em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. IV. O reexame da dosimetria em sede de mandamus é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo da norma, acarretando flagrante ilegalidade. V. Não pode ser admitida a combinação de leis, vez que a minorante delineada no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 é regra relativa ao caput do mesmo artigo, não cabendo ao magistrado cindir o dispositivo legal, aplicando uma parte do retrocitado artigo, em combinação com o artigo 12 da Lei 6.368/76, criando uma nova norma, sob pena de ver usurpada a competência do legislador. VI. Considerando-se a impossibilidade de aplicação parcial do art. 33 da novel Lei de Tóxicos, deve ser auferida qual das normas é a mais favorável ao réu, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna. VII. A análise do pleito de alteração da fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, demanda, em princípio, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus, razão pela qual não há que se falar em constrangimento ilegal. VIII. Em que pese o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade das expressões constantes no § 4º do artigo 33 e artigo 44, ambos da Lei 11.343/2006, bem ainda a recente edição pelo Senado da Resolução n.º 05/2012, suspendendo a execução do texto legal, a reprimenda total aplicada ao paciente restou definitiva em 06 anos e 06 meses de reclusão, o que, por si só, impede a substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. IX. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte firmou entendimento no sentido de somente ser possível conceder o regime prisional menos gravoso aos condenados por delitos ligados ao tráfico de drogas se ele também preencher os requisitos objetivos e subjetivos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. X. Inexistência, na espécie, de flagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a ser sanada pela via do mandamus, caracterizando-se o uso inadequado do instrumento constitucional. XI. Ordem denegada. (HC n. 219.754/PR, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/5/2012, DJe de 10/5/2012.)