Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CÁLCULO FUNDAMENTADO NA PENA HIPOTETICAMENTE FIXADA. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 438 DO STJ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 438 desta Corte Superior de Justiça, "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". 2. No caso dos autos, ainda que reconhecida a prescrição virtual após as alegações finais das partes, verifica-se que não houve sentença de mérito, motivo pelo qual a prescrição somente poderia ser decretada após decorrido o prazo disposto no artigo 109 do Código Penal, o que ainda não ocorreu, tendo em vista a inexistência de sanção aplicada necessária ao deslinde da presente questão. 3. A aplicação de entendimento jurisprudencial (Súmula) a casos anteriores à sua publicação não importa em malferição do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, pois representa resultados de métodos de interpretação da norma penal, não constituindo, pois, diploma repressor novo e mais gravoso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 45.641/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/12/2011, DJe de 1/2/2012.)